Argumentaire juridique pour la dépénalisation de l’homosexualité

Sénégal

Introduction

L’article 319 du code pénal sénégalais dispose que :

« Constitue un acte contre nature :

– tout acte sexuel ou à caractère sexuel entre deux personnes de même sexe ;

– tout acte sexuel ou à caractère sexuel commis par une personne de l’un ou l’autre sexe sur un cadavre humain ou sur un animal.

Toute personne qui aura commis un acte contre nature sera punie d’un emprisonnement de 05 à 10 ans et d’une amende de 2.000.000 à 10.000.000 francs CFA, sans préjudice des peines prévues en cas de viol ou de pédophilie.

Si l’acte contre nature est commis avec un mineur, le maximum de la peine sera prononcé.

Le juge ne pourra prononcer le sursis, ni réduire l’emprisonnement au-dessous du minimum de la peine prévue à l’alinéa 2 du présent article.

Constitue l’apologie d’un acte contre nature, toute représentation publique, par la parole, l’écrit, l’image, le geste, le son ou par tout autre procédé quelconque, tendant à promouvoir l’homosexualité, la bisexualité, la transsexualité, la zoophilie, la nécrophilie ou toute autre pratique assimilée.

Toute personne qui aura fait, par l’un des moyens énoncés à l’article 248 du présent Code, l’apologie d’un acte visé à l’alinéa premier du présent article, sera punie d’un emprisonnement de 03 ans à 07 ans et d’une amende de 500.000 à 5.000.000 francs CFA.

Toute personne qui aura délibérément financé ou appuyé, par quelque moyen que ce soit, une personne, un groupement ou une activité en vue de promouvoir ou de magnifier l’homosexualité, la bisexualité, la transsexualité, la zoophilie, la nécrophilie ou toute autre pratique assimilée, sera punie des peines prévues à l’alinéa 6 du présent article.

Les personnes déclarées coupables des infractions prévues aux alinéas précédents du présent article seront privées des droits énumérés à l’article 34 du présent Code, pour une période de 10 ans, à compter du jour où les peines principales sont devenues définitives. Toute personne qui aura de mauvaise foi dénoncé, par l’un des moyens énoncés à l’article 248 du présent Code, l’un des actes prévus au présent article, sera punie d’un emprisonnement de 02 à 05 ans et d’une amende de 500.000 à 2.000.000 francs CFA. » 

 

L’article 248 du code pénal dispose que :

« Sont considérés comme moyens de diffusion publique: la radiodiffusion, la télévision, le cinéma, la presse, l’affichage, l’exposition, la distribution d’écrits ou d’images de toutes natures, les discours, chants, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, et généralement tout procédé technique destiné à atteindre le public. »

L’article 34 du code pénal dispose que :

« Les tribunaux jugeant correctionnellement pourront, dans certains cas, interdire, en tout ou en partie, l’exercice de droits civiques, civils et de famille suivants : 1) de vote ; 2) d’éligibilité ; 3) d’être appelé ou nommé aux fonctions de juré ou autre fonctions publiques, ou aux emplois de l’administration ou d’exercer ces fonctions ou emplois ; 4) du port et de détention d’armes ; 5) de vote et de suffrage dans les délibérations de famille ; 6) d’être tuteur, subrogé tuteur ou curateur ; 7) d’être expert ou témoin sauf pour donner en justice de simples renseignements. Lorsque la peine d’emprisonnement encourue sera supérieure à cinq ans, les tribunaux pourront prononcer pour une durée de dix ans de plus, l’interdiction totale ou partielle des droits énumérés ci-dessus. Lorsque la peine d’emprisonnement prononcée sera supérieure à cinq ans, l’interdiction définitive de tous les droits devra obligatoirement être prononcée. L’interdiction prendra effet à compter du jour où la condamnation sera devenue définitive. »

L’article 319 vise ainsi trois niveaux de conduite :

• les actes sexuels ou à caractère sexuel entre deux personnes de même sexe, assimilés à des actes contre nature ;
• l’apologie ou la représentation publique tendant à promouvoir l’homosexualité, la bisexualité ou la transsexualité ;
• le financement ou l’appui, par quelque moyen que ce soit, d’une personne, d’un groupement ou d’une activité en vue de promouvoir ou de magnifier ces réalités.

Concernant la hiérarchie des normes, le Sénégal est un pays moniste : le Préambule de la Constitution affirme l’adhésion du Sénégal aux instruments internationaux de protection des droits humains et le rejet des discriminations et l’article 98 donne aux traités ratifiés une autorité supérieure à celle des lois. Les dispositions comprises dans les traités de droits humains ratifiés par le Sénégal sont ainsi directement applicables dans les instances nationales sénégalaises.

A ce jour, le Sénégal a ratifié la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entre autres.

1/ Arrestation et détention arbitraires

A/ La pénalisation de l’homosexualité entraîne les détentions et arrestations arbitraires

Le droit à la liberté interdit les arrestations et détentions arbitraires. Ce droit est garanti par l’article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, par l’article 6 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et par les garanties constitutionnelles sénégalaises relatives à la liberté individuelle. Cependant, l’arbitraire ne se réduit pas à l’illégalité formelle : une privation de liberté peut être prévue par la loi interne et demeurer arbitraire si elle repose sur une discrimination, sur une absence de nécessité ou sur une disproportion.

B/ Application à l’article 319 du code pénal 

L’article 319 sénégalais vise « tout acte sexuel ou à caractère sexuel entre deux personnes de même sexe » et prévoit une peine de cinq à dix ans d’emprisonnement, sans possibilité pour le juge de prononcer le sursis ou de descendre sous le minimum légal. En pratique, la personne poursuivie est exposée à une peine ferme d’au moins cinq ans pour une relation privée et consentie.

Cette incrimination est nécessairement de nature arbitraire, car elle repose sur une distinction discriminatoire : les adultes hétérosexuels ne sont pas exposés à la prison pour l’expression privée de leur sexualité, alors que les adultes homosexuels le sont.

Pour aller plus loin, voir la note juridique sur les arrestations et détentions arbitraires.

2/ Légalité pénale

A/ L’imprécision des législations de pénalisation viole le principe de légalité pénale

En matière pénale, le principe de légalité n’exige pas seulement qu’une infraction soit prévue par un texte écrit. Il impose également que la loi soit claire, précise, accessible, prévisible et interprétée strictement. Ces exigences correspondent notamment aux principes de lex certa et de lex stricta : la personne poursuivie doit pouvoir savoir, avant d’agir, quels comportements sont interdits, et le juge ne peut étendre l’infraction par analogie ou par interprétation extensive au détriment de l’accusé. 

Le standard africain confirme cette exigence. La Commission africaine, dans ses Principes et directives sur les droits de l’homme et des peuples dans la lutte contre le terrorisme en Afrique, exige que l’infraction soit définie par des dispositions « claires et précises ». La Cour africaine, dans Ingabire Victoire Umuhoza c. République du Rwanda, a rappelé que le comportement prohibé doit être « clair et vérifiable » et que la sanction doit être « précise » avant que les individus puissent être tenus responsables. La Cour de justice de la CEDEAO, dans Amnesty International et autres c. Togo, a également jugé qu’une loi restreignant une liberté doit éviter toute « imprécision inutile » et être formulée avec une précision suffisante pour permettre à chacun d’adapter sa conduite.

La même exigence ressort de la jurisprudence internationale et comparée. La Cour européenne des droits de l’homme, dans Kokkinakis c. Grèce, a jugé que l’article 7 de la Convention consacre non seulement l’interdiction de la rétroactivité pénale, mais aussi l’interdiction d’appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, notamment par analogie ; elle en déduit qu’une infraction doit être clairement définie par la loi. La Cour interaméricaine, dans Castillo Petruzzi et autres, exige une définition claire du comportement incriminé et des éléments qui le distinguent des comportements non punissables ou punissables autrement. L’article 22(2) du Statut de Rome consacre également l’interprétation stricte, l’interdiction de l’analogie et l’interprétation favorable à la personne poursuivie en cas d’ambiguïté.

Les juridictions nationales africaines vont dans le même sens. La Cour constitutionnelle d’Ouganda, dans Francis Tumwesiqe Ateenvi c. Procureur général, a rappelé qu’une infraction pénale doit être définie de manière suffisamment précise pour que ses éléments constitutifs soient clairs pour tous, et qu’ils ne doivent pas être ambigus, vagues ou trop larges. Dans Karamagi et un autre c. Procureur général, elle a ajouté qu’une définition pénale doit permettre au citoyen de distinguer le comportement prohibé du comportement permis, et qu’une interprétation vague ne satisfait pas à l’exigence constitutionnelle de légalité. La Haute Cour du Kenya, dans EG et 7 autres c. Procureur général, a également rappelé que la doctrine de la nullité pour imprécision impose à la loi d’indiquer clairement ce qu’elle prescrit et de définir les termes potentiellement vagues.

Certes, la jurisprudence peut parfois préciser le sens d’une disposition pénale. La Cour européenne des droits de l’homme, dans SW c. Royaume-Uni, admet que la responsabilité pénale puisse être clarifiée progressivement par l’interprétation judiciaire, mais uniquement si le résultat est cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible. Cette limite est essentielle : une jurisprudence ne peut pas sauver une incrimination si elle transforme une notion vague en infraction nouvelle, si elle étend la loi au-delà de son sens prévisible ou si elle laisse aux autorités une marge excessive d’appréciation. 

Ainsi, les lois pénalisant l’homosexualité par des notions telles que « contre nature », « contre l’ordre de la nature », « indécent », « atteinte aux bonnes mœurs », « outrage à la pudeur », « débauche » ou « acte sexuel ou à caractère sexuel » soulèvent un problème sérieux de légalité pénale lorsqu’elles ne définissent pas précisément les actes visés. Ces notions peuvent être comprises comme renvoyant tantôt à un acte sexuel déterminé, tantôt à une relation affective, une orientation sexuelle réelle ou supposée, une expression de genre, une apparence, un geste d’affection ou une association avec des personnes LGBT. Elles ouvrent donc la voie à une application arbitraire et discriminatoire, contraire aux exigences de lex certa et de lex stricta.

B/ Application à l’article 319 du code pénal

Appliqué à l’article 319 du Code pénal sénégalais, ce raisonnement conduit d’abord à contester l’imprécision des notions employées. Le texte ne se limite pas à viser un acte matériel précisément défini ; il emploie des expressions larges telles que « acte sexuel ou à caractère sexuel », « acte impudique ou contre nature », « apologie », « promotion », « appui », « financement », « magnification » ou encore « toute autre pratique assimilée ». Ces notions ne permettent pas de déterminer avec suffisamment de certitude si sont visés uniquement des actes sexuels déterminés, ou également des gestes d’affection, des discours, des activités associatives, des campagnes de santé publique, des recherches, des formations, des financements, ou la défense juridique et politique des personnes LGBT.

Cette imprécision est d’autant plus grave que l’article 319 prévoit des peines lourdes, notamment des peines d’emprisonnement, des amendes et des restrictions de droits civiques. Or, selon les exigences rappelées par la Cour africaine dans Ingabire, le comportement prohibé doit être clair et vérifiable, et la sanction doit être précise avant que la responsabilité pénale puisse être engagée. De même, selon la Cour de justice de la CEDEAO dans Amnesty International et autres c. Togo, une loi qui restreint une liberté doit être suffisamment précise pour permettre à chacun d’adapter sa conduite. L’article 319, en laissant incertaine la frontière entre acte sexuel, identité, expression, soutien, information et plaidoyer, ne permet pas aux personnes concernées d’anticiper ce qui est pénalement interdit.

L’article 319 viole également l’exigence de lex stricta. En raison de sa rédaction large, il permet aux autorités d’étendre l’incrimination au-delà d’un acte matériel déterminé pour atteindre des comportements qui relèvent de l’expression, de l’association, de la réunion, de la santé publique, du financement ou de l’assistance juridique. En cas d’ambiguïté sur le sens des notions employées par l’article 319, l’interprétation la plus restrictive et la plus favorable à la personne poursuivie devrait prévaloir.

L’article 319 crée en outre un risque concret d’application arbitraire et discriminatoire. Des notions vagues comme « contre nature », « à caractère sexuel », « promotion » ou « appui » peuvent être utilisées non pour sanctionner un acte clairement défini, mais pour viser une orientation sexuelle réelle ou supposée, une identité de genre, une apparence, une relation, une réunion ou une activité de défense des droits. 

Le fait que certaines juridictions puissent, dans d’autres systèmes, préciser des notions telles que la « connaissance charnelle » ou les actes impliquant une pénétration ne suffit pas à sauver l’article 319. D’une part, ces clarifications ne couvrent pas l’ensemble des notions employées par le texte sénégalais, notamment l’« apologie », la « promotion », l’« appui », le « financement » ou les actes « à caractère sexuel ». D’autre part, comme l’a rappelé la Cour européenne dans SW c. Royaume-Uni, l’interprétation judiciaire ne peut combler l’imprécision d’une loi que si elle demeure cohérente avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible. À défaut, elle devient elle-même une source d’imprévisibilité et d’arbitraire.

En conséquence, l’article 319 peut être contesté sur le fondement de la légalité pénale, en particulier de lex certa et de lex stricta. Le texte ne définit pas avec suffisamment de précision les comportements prohibés, laisse aux autorités une marge excessive d’interprétation, permet une extension de la loi pénale à des comportements non clairement visés, et expose les personnes LGBT ou perçues comme telles à des poursuites fondées sur des critères subjectifs. Une telle incrimination ne satisfait donc pas aux exigences de clarté, de prévisibilité et d’interprétation stricte imposées par le droit international, régional et comparé des droits humains.

Pour aller plus loin, voir la note juridique sur la légalité pénale.

3/ Traitements inhumains, dégradants et torture

A/ La pénalisation expose à l’humiliation, à la violence et aux pratiques coercitives

L’article 5 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples interdit la torture ainsi que les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants et protège le droit à la dignité. Cette protection ne vise pas seulement les violences physiques extrêmes : elle couvre aussi les humiliations, les atteintes graves à l’intégrité psychologique, les traitements destinés à rabaisser la personne, les violences sexuelles, les menaces, les pressions à l’aveu et les pratiques d’enquête portant atteinte au corps ou à l’intimité.

La Commission africaine a interprété largement l’article 5. Dans Curtis Francis Doebbler c. Soudan, elle a considéré que des châtiments corporels publics constituaient des traitements cruels, inhumains ou dégradants en raison de la souffrance infligée et de l’humiliation produite. Dans Media Rights Agenda c. Nigéria et Huri-Laws c. Nigéria, elle a rappelé que les conditions de détention, les violences et les abus commis par des agents de l’État peuvent violer l’article 5 lorsqu’ils causent souffrance, peur, humiliation ou atteinte à l’intégrité morale. Dans Egyptian Initiative for Personal Rights et INTERIGHTS c. Égypte, elle a condamné les violences sexuelles et les humiliations infligées à des femmes manifestantes, confirmant que l’usage du corps, de la sexualité ou de la honte comme instrument de répression entre pleinement dans le champ de l’article 5.

La Résolution 275 de la Commission africaine, quant à elle, condamne les violences, agressions, arrestations arbitraires, détentions, tortures et autres mauvais traitements commis contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle ou identité de genre réelle ou supposée. Elle impose aux États de prévenir ces violences, d’enquêter sur elles et de protéger les personnes concernées. Elle confirme donc que les personnes LGBT+, ou perçues comme telles, entrent pleinement dans le champ de protection de l’article 5 de la Charte africaine.

Le droit souple onusien renforce cette analyse. Dans son Observation générale n° 2, le Comité contre la torture rappelle que l’obligation de prévenir la torture et les mauvais traitements s’applique sans discrimination, notamment lorsque les violences sont motivées par l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Le Rapporteur spécial des Nations unies sur la torture, Juan E. Méndez (2010-2016), a également indiqué que les examens anaux forcés pratiqués sur des personnes soupçonnées d’homosexualité sont médicalement dépourvus de valeur et peuvent constituer des actes de torture ou des traitements cruels, inhumains ou dégradants.

La jurisprudence comparative illustre concrètement ce risque. Au Kenya, dans l’affaire C.O.I. & Another v. Chief Magistrate Ukunda Law Courts & Others, la Cour d’appel a condamné les examens anaux forcés, ainsi que les tests VIH et hépatite B imposés à des hommes soupçonnés d’homosexualité. Elle a jugé que ces pratiques portaient atteinte à la dignité, à la vie privée et à la protection contre les traitements cruels, inhumains ou dégradants. Cette décision montre que la pénalisation des relations homosexuelles peut conduire les autorités à rechercher la preuve dans le corps même des personnes poursuivies, ce qui peut mener à des violations de leurs droits fondamentaux.

Ainsi, la pénalisation de l’homosexualité doit être appréciée non seulement au regard de la peine encourue, mais aussi au regard des méthodes d’enquête et des effets sociaux qu’elle entraîne. Lorsqu’une infraction porte sur l’intimité sexuelle entre personnes de même sexe, elle expose les personnes visées à des pratiques humiliantes, intrusives et coercitives. Elle crée un environnement dans lequel la peur, la honte, l’exposition publique et la contrainte deviennent des instruments de poursuite pénale. De ce fait, la pénalisation entraîne également une violation du droit à la dignité.

Plus spécifiquement, le droit à la dignité humaine, protégé par l’article 5 de la Charte africaine, impose le respect de la dignité inhérente à toute personne et interdit toutes les formes d’avilissement et de dégradation. L’article 7 de la Constitution sénégalaise s’inscrit dans la même logique en affirmant que la personne humaine est sacrée et inviolable. Dans son avis consultatif sur le vagabondage, la Cour africaine a rappelé que la dignité humaine est un droit fondamental inhérent à tout être humain, garanti sans discrimination, et que l’article 5 ne comporte aucune clause de restriction. Il en résulte que l’atteinte à la dignité ne peut être justifiée par des considérations d’ordre public, de morale ou d’opportunité politique. La Cour a également souligné que l’article 5 doit être interprété largement afin d’assurer la protection la plus étendue possible contre les abus physiques et mentaux. Elle a admis qu’une loi peut, par son existence même, porter atteinte à la dignité lorsqu’elle vise un groupe de personnes au moyen de termes négatifs, dégradants ou déshumanisants, ou lorsqu’elle érige des obstacles injustifiés à la possibilité, pour les personnes concernées, de mener une vie décente.

La jurisprudence comparative étoffe également l’interprétation du droit à la dignité. Dans National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, la Cour constitutionnelle sud-africaine a jugé que la criminalisation des relations homosexuelles porte atteinte à la dignité car elle désigne les personnes homosexuelles comme moins dignes de respect et les expose à la marginalisation. Dans Motshidiemang v. Attorney General, la Haute Cour du Botswana a insisté sur la dignité, l’autonomie personnelle, la vie privée et la liberté individuelle des personnes LGBT+. Dans Ah Seek Koon v. State of Mauritius, la Cour suprême de Maurice a également considéré que la pénalisation des relations homosexuelles consenties constituait une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et portait atteinte à la dignité et à l’autonomie des personnes concernée.

B/ Application à l’article 319 du code pénal

L’article 319 du Code pénal sénégalais viole ces garanties à un double niveau.

D’abord, il crée un risque direct de traitements cruels, inhumains ou dégradants et de torture. En visant « tout acte sexuel ou à caractère sexuel entre deux personnes de même sexe », il pousse nécessairement les autorités à rechercher des preuves dans la vie intime des personnes poursuivies : téléphones, messages, photographies, fréquentations, apparence, expression de genre, relations affectives, statut VIH, antécédents médicaux ou corps lui-même. Cette logique probatoire ouvre la voie à des pratiques incompatibles avec l’article 5 de la Charte africaine : interrogatoires sexualisés, fouilles numériques disproportionnées, dépistages forcés, examens médicaux non consentis, outing public, pressions à l’aveu, menaces et dénonciations forcées. Dans le pire des cas, les autorités ont recours à des actes de torture pour obtenir des aveux.

D’autre part, l’article 319 porte atteinte de manière autonome au droit à la dignité. En qualifiant les relations homosexuelles d’« actes contre nature » et en les rapprochant, dans la même logique législative, de pratiques telles que la zoophilie ou la nécrophilie, le texte produit un effet de déshumanisation. Il présente les personnes LGBT+, ou perçues comme telles, comme des personnes déviantes, dangereuses ou indignes de protection. Ce faisant, il alimente la stigmatisation sociale, rend plus probables les violences policières ou communautaires, et prive les personnes concernées de la possibilité de mener une vie décente, sans peur permanente d’être arrêtées, humiliées ou exposées publiquement.

L’article 319 est ainsi contraire à l’article 5 de la Charte africaine et à l’article 7 de la Constitution sénégalaise, inter alia. Il viole l’interdiction des traitements cruels, inhumains ou dégradants en créant un cadre d’enquête et de poursuite fondé sur l’humiliation, la contrainte et l’intrusion dans l’intimité. L’article 319 porte également atteinte au droit à la dignité humaine. En qualifiant les relations entre personnes de même sexe d’« actes contre nature » et en les associant à des pratiques telles que la zoophilie ou la nécrophilie, il inscrit dans la loi une représentation dégradante et déshumanisante des personnes LGBT+ ou perçues comme telles.

Pour aller plus loin, voir la note juridique sur le traitement inhumain, cruel et dégradant et la torture.

4/ VIH/SIDA et droit à la santé

A/ La pénalisation compromet l’accès aux soins

La pénalisation de l’homosexualité est également incompatible avec le droit à la santé et avec la politique sénégalaise de lutte contre le VIH/SIDA. L’article 8 de la Constitution sénégalaise garantit le droit à la santé, tandis que l’article 16 de la Charte africaine impose aux États de prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé des populations. La pénalisation éloigne les personnes concernées des services de prévention, de dépistage, de traitement et d’accompagnement, en particulier lorsque les acteurs communautaires ou les structures de santé peuvent craindre d’être assimilés à des promoteurs de l’homosexualité.

Le droit sénégalais du VIH repose pourtant sur une logique inverse : lutter contre la stigmatisation, garantir la confidentialité, encourager la prévention et intégrer les groupes vulnérables dans les politiques de santé publique. La loi n° 2010-03 relative au VIH/SIDA dispose que les personnes vivant avec le VIH jouissent de tous les droits attachés à la personne humaine, interdit la discrimination fondée sur la séropositivité réelle ou supposée, interdit l’isolement ou la détention du seul fait du statut sérologique, et garantit la confidentialité du statut VIH. Cette même loi reconnaît expressément, parmi les populations vulnérables ou exposées au risque d’infection, les « hommes qui ont des rapports avec les hommes ». Elle encourage également les organisations de la société civile, notamment celles intervenant auprès des personnes vivant avec le VIH et des groupes les plus exposés, à élaborer et mettre en œuvre des programmes de prise en charge psychosociale au sein des communautés. Le cadre juridique et sanitaire sénégalais reconnaît donc déjà que les hommes ayant des rapports avec des hommes, inter alia, doivent être atteints par des politiques de prévention, de soin et d’accompagnement, et non pas éloignés des structures de santé par la peur de l’arrestation ou de la stigmatisation.

Cette logique est également consacrée par la Déclaration de Dakar du 10 avril 2015, adoptée dans le cadre de la CEDEAO, qui reconnaît la nécessité d’intégrer les populations clés dans les réponses nationales au VIH. Les États de la CEDEAO s’y sont engagés à « intégrer dans les efforts de renforcement du système de santé les besoins spécifiques des populations clé par le renforcement des capacités des acteurs de la santé en vue de faciliter l’accès aux services de prévention et de soins aux populations clé », à « continuer à mettre un accent particulier sur les populations clé comme groupe prioritaire dans les stratégies nationales de réponse à l’épidémie du VIH/SIDA », et à « investir dans des programmes de réduction de la stigmatisation par la formation des prestataires de santé, des autorités de réglementation de la santé et des administrateurs des soins de santé ». La Déclaration prévoit également des engagements relatifs à la réduction de la stigmatisation dans le système judiciaire et à la protection des acteurs intervenant en faveur des populations clés.

L’instrumentalisation du VIH contre les personnes homosexuelles est juridiquement infondée. L’article 36 de la loi sénégalaise sur la transmission volontaire ne pénalise pas le statut sérologique, ni l’orientation sexuelle, ni le simple fait d’avoir une relation sexuelle. Il vise uniquement la personne qui connaît son statut sérologique positif et les modes de transmission du VIH, entreprend des rapports sexuels non protégés, et agit avec l’intention de transmettre le virus. La loi exclut en outre les poursuites lorsqu’il n’existe aucun risque significatif de transmission ou lorsque la personne a pratiqué des relations sexuelles sans risque, y compris avec préservatif.

La science confirme cette approche restrictive. L’OMS indique que les personnes vivant avec le VIH qui atteignent une charge virale indétectable grâce au traitement antirétroviral ne transmettent pas le VIH à leurs partenaires sexuels, et que le risque de transmission est négligeable ou quasi nul lorsque la charge virale est inférieure ou égale à 1 000 copies par millilitre.

La dépénalisation est donc une exigence de santé publique. Elle permettrait de rétablir la confiance entre les populations concernées (qu’elles soient homosexuelles ou hétérosexuelles) et les services de santé, de protéger la confidentialité, d’encourager le dépistage volontaire, de favoriser l’accès aux traitements antirétroviraux et de sécuriser le travail des acteurs communautaires. Le PNUD, dans son rapport sur le VIH et la dépénalisation des relations entre personnes de même sexe, souligne que les efforts de réforme et de dépénalisation sont essentiels pour atteindre les objectifs liés au VIH et ne laisser personne de côté.

En conséquence, maintenir la pénalisation de l’homosexualité ne protège pas la santé publique ; cela l’affaiblit. La loi pénale pousse les personnes concernées vers la clandestinité, accroît la stigmatisation, décourage le dépistage et fragilise les programmes communautaires. À l’inverse, la dépénalisation est cohérente avec la loi sénégalaise sur le VIH/SIDA, avec la Déclaration de Dakar, avec les données scientifiques actuelles et avec l’obligation de garantir un accès effectif, égal et non discriminatoire aux soins.

5/ Liberté d’association, de réunion et de manifestation

A/ Pénaliser la « promotion » de l’homosexualité pénalise des opinions, le plaidoyer et l’organisation collective

La pénalisation de la « promotion » ou de l’« apologie » de l’homosexualité n’est pas précisément définie dans la loi. De prime abord, elle semble viser la parole, l’image, la recherche, le journalisme, le plaidoyer, la santé publique, l’assistance juridique, la réunion, l’association et le financement d’activités liées aux minorités sexuelles et de genre. Or la liberté d’expression protège précisément les idées minoritaires, impopulaires ou controversées, en particulier lorsqu’elles concernent les droits humains.

Le Comité des droits de l’homme, dans son Observation générale n° 34, rappelle que la liberté d’expression couvre le débat sur les droits humains, le journalisme, l’expression culturelle et artistique, et même des propos qui peuvent heurter. Il précise qu’une restriction doit être libellée avec suffisamment de précision, ne doit pas dériver d’une règle coutumière ou religieuse et doit être nécessaire, proportionnée et non discriminatoire. Dans Fedotova c. Russie, le Comité a considéré qu’une sanction fondée sur la « propagande de l’homosexualité » viole la liberté d’expression et la non-discrimination.

La Cour européenne des droits de l’homme, dans Bayev et autres c. Russie, a jugé que les lois interdisant la « promotion de l’homosexualité » violaient la liberté d’expression et renforçaient la stigmatisation des minorités sexuelles. Dans Alekseyev c. Russie, elle a condamné l’interdiction de marches LGBT+ au regard de la liberté de réunion et de la non-discrimination. En Afrique, la jurisprudence LEGABIBO/Rammoge au Botswana protège l’enregistrement d’une association LGBT+, et la jurisprudence kenyane Gitari sur l’enregistrement d’organisations LGBT+ reconnaît que les libertés d’association et d’expression ne dépendent pas de l’approbation sociale majoritaire.

Le droit souple africain renforce cette interprétation : les Lignes directrices de la Commission africaine sur la liberté d’association et de réunion exigent légalité, but légitime, nécessité et proportionnalité. Elles rappellent que les sanctions doivent rester exceptionnelles et minimales. La Déclaration de principes sur la liberté d’expression et l’accès à l’information en Afrique protège le pluralisme, les médias, la circulation d’informations et les défenseurs des droits humains. La Résolution 275 demande aussi aux États de protéger les défenseurs des droits humains contre la violence, la stigmatisation, les représailles et les poursuites.

Les libertés d’expression, de réunion et d’association sont garanties par la Constitution sénégalaise, ainsi que les traités internationaux de droits humains. La Charte africaine ainsi que le PIDCP protègent le droit d’exprimer et de diffuser ses opinions, le droit de s’associer librement et le droit de se réunir librement. Ces libertés peuvent être limitées, mais uniquement dans des conditions strictes. Toute restriction doit reposer sur une clause de limitation applicable, poursuivre l’un des objectifs reconnus par l’article 27(2) de la Charte africaine (droits d’autrui, sécurité collective, morale ou intérêt commun), être apte à atteindre ce but qui doit être légitime, et demeurer strictement proportionnelle et absolument nécessaire au regard des avantages recherchés (voir Commission Africaine dans Interights et autres c. Mauritanie et Cour Africaine dans Tanganyika et Mtikila v. United Republic of Tanzania). La Commission africaine, dans Constitutional Rights Project c. Nigeria, a en outre précisé qu’une restriction ne peut porter atteinte à un droit au point de le rendre illusoire. La morale ou l’opinion majoritaire ne peuvent pas non plus suffire à justifier une restriction. Plusieurs juridictions ont écarté les considérations morales comme fondement d’une atteinte aux droits fondamentaux des personnes homosexuelles, notamment la décision kenyane E. Gitari ou encore la Haute Cour de Fidji (Nadan and McCoskar v. State) pour lesquelles l’opinion majoritaire ne saurait priver certaines catégories de personnes de leurs droits fondamentaux. Enfin, La CJ CEDEAO a déjà interprété les droits issus de la Charte Africaine dans un contexte sénégalais dans l’affaire relative à l’arrêté ministériel n° 7580 du 20 juillet 2011, dit « arrêté Ousmane Ngom ». Cet arrêté interdisait les manifestations politiques au centre-ville de Dakar. La Cour a jugé que cette interdiction violait les libertés d’expression et de réunion protégées par les articles 9 et 11 de la Charte africaine. Elle a considéré que la mesure était « indûment large et vague » et que la référence à la sécurité nationale ne peut être utilisée comme une « baguette magique » pour écarter une allégation de violation d’un droit humain. Elle a également souligné qu’une restriction indéfinie ne doit pas devenir une obstruction ou un déni perpétuel de la jouissance du droit.

B/ Application à l’article 319 du code pénal  

L’article 319 viole directement ces droits. Il qualifie d’apologie toute représentation publique par la parole, l’écrit, l’image, le geste, le son ou tout procédé quelconque tendant à promouvoir l’homosexualité, la bisexualité ou la transidentité. Il prévoit en outre des peines de trois à sept ans d’emprisonnement et l’interdiction de droits civiques.

L’article 248, auquel renvoie l’article 319, couvre la radio, la télévision, le cinéma, la presse, l’affichage, l’exposition, la distribution d’écrits ou d’images, les discours, chants, cris ou menaces dans des lieux ou réunions publics, et tout procédé technique destiné à atteindre le public. Le texte peut donc atteindre les médias, les réseaux sociaux, les réunions publiques, les formations, les campagnes d’information, les projections, les conférences et les activités associatives.

Le volet « financement ou appui » élargit l’atteinte à la liberté d’association. Il vise, certes, la parole, mais aussi l’existence même des organisations, des bailleurs, des coalitions de santé et de droits humains, des cliniques communautaires, des avocats, des journalistes et des chercheurs. L’article 319 crée un effet d’autocensure : se taire, annuler une réunion, refuser un dossier, fermer un programme VIH, suspendre un financement ou éviter un article devient une stratégie de survie juridique.

À l’échelle constitutionnelle sénégalaise, l’article 319 doit être apprécié au regard des articles 8, 10 et 12 de la Constitution, qui énoncent les droits d’association, de réunion et la liberté d’expression, ainsi que leurs limites. Celles-ci incluent notamment l’obligation de se conformer aux lois ou encore l’ordre public. Or, d’une part, l’existence d’une loi pénale ne suffit pas à rendre constitutionnelle toute restriction à la liberté d’association : la loi pénale elle-même doit respecter les libertés garanties par la Constitution et les conventions internationales de droits humains. D’autre part, le texte ne démontre pas en quoi une association de défense des droits humains, une coalition de santé, une formation juridique, une campagne VIH, une réunion publique, un financement ou une assistance à des personnes LGBT+ serait, par nature, dirigé contre l’ordre public. Assimiler ces activités à une menace pour l’ordre public reviendrait à transformer une désapprobation morale en restriction constitutionnelle, alors même que la Constitution sénégalaise ne prévoit pas une telle clause générale de moralité publique pour limiter l’expression, la réunion ou l’association.

Ensuite, l’article 319 ne poursuit pas un but légitime, n’est pas nécessaire ni proportionnée au sens de l’article 27(2) de la Charte africaine et de la jurisprudence de la Cour Africaine. Il ne protège ni les droits d’autrui, ni la sécurité collective, ni l’intérêt commun contre une menace concrète. Le texte ne montre pas en quoi une campagne de prévention VIH, une réunion associative, une publication journalistique, une recherche universitaire, une assistance juridique ou un financement de programme de santé porterait atteinte aux droits d’autrui, à la sécurité collective ou à l’intérêt commun. S’il entend se fonder sur la morale, l’État devrait démontrer que la restriction répond à un besoin réel et non à la simple désapprobation sociale de l’homosexualité, de la bisexualité ou de la transidentité. Or, conformément aux exigences dégagées dans l’arrêt conjoint Tanganyika et Mtikila v. United Republic of Tanzania, la Cour africaine a considéré qu’une restriction ne peut être admise que si elle poursuit effectivement un but légitime et demeure nécessaire et proportionnée. Dans ce cas-là, l’article 319 repose au contraire sur la désapprobation morale de l’homosexualité, de la bisexualité et de la transidentité. Or la morale ou l’opinion majoritaire ne peuvent suffire à justifier une restriction des droits fondamentaux d’une minorité.

L’article 319 échoue aussi au test de nécessité. Il ne vise pas une incitation directe à la violence, à la haine ou à la commission d’une infraction déterminée, mais des formes générales d’expression, d’information, de réunion, de soutien, d’accompagnement ou de financement. Aucune nécessité sociale impérieuse ne justifie de pénaliser une campagne de prévention VIH, une réunion associative, une conférence, une publication, une formation, une assistance juridique ou un financement destiné à protéger des personnes exposées à la violence et à la discrimination.

Enfin, la restriction est manifestement disproportionnée. Les peines d’emprisonnement, les amendes et la privation de droits civiques prévues par l’article 319 sont sans commune mesure avec les activités visées. Surtout, le texte ne se contente pas de limiter certains discours : il menace l’existence même des organisations, bailleurs, cliniques communautaires, coalitions de santé, journalistes, chercheurs, avocats et défenseurs des droits humains. Il rend ainsi illusoires les libertés d’expression, de réunion et d’association pour toute activité liée à la défense, à la santé ou à la protection des personnes LGBT+.

Aller plus loin : pour un état des droits des personnes LGBT+ au Sénégal, voir la fiche pays Sénégal.