Dépénalisation de l’homosexualité en Inde

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Navtej Singh Johar and others v. Union of India Ministry of Law and Justice Secretary: Le 6 septembre 2018, La Cour déclare inconstitutionnel l’article 377 du code pénal indien de 1860, qui interdit le « rapport charnel contre l’ordre de la nature ».

1. La Cour étudie la violation du principe d’égalité de l’interdiction du « rapport charnel contre l’ordre de la nature »

  • Rappel du principe d’égalité.

« 14.1 […] Elle reconnaît à toute personne l’égalité devant la loi ou l’égale protection des lois sur le territoire de l’Inde. Elle reconnaît et garantit le droit à l’égalité de traitement à toutes les personnes dans ce pays. » – page 26

  • Rappel de la justification de la différenciation de traitement entre les individus. 

« 14.2. Le double critère de classification de l’article 14 prévoit que :

(i) il doit y avoir une classification raisonnable fondée sur des différenciations intelligibles ; et,

(ii) cette classification doit avoir un lien rationnel avec l’objectif recherché. » – page 28

  • Étude de la légitimité de la différenciation de traitement.

«14.3 […] L’orientation sexuelle naturelle ou innée d’une personne ne peut être un motif de discrimination. Lorsqu’une législation établit une discrimination sur la base d’un trait intrinsèque et fondamental d’un individu, elle ne peut constituer une classification raisonnable fondée sur une différenciation intelligible» – page 29

« 14.5. L’orientation sexuelle d’une personne est intrinsèque à son être. Elle est liée à son individualité et à son identité. Une classification qui établit une discrimination entre des personnes sur la base de leur nature innée serait une violation de leurs droits fondamentaux et ne peut résister à l’épreuve de la morale constitutionnelle. » – page 29
«14.7 […] Alors que l’article 375 autorise les actes de pénétration consensuels (la définition de « pénétration » inclut les rapports sexuels oraux et anaux), l’article 377 rend les mêmes actes de pénétration punissables indépendamment du consentement. Cela crée une dichotomie dans la loi. » – page 31

« 14.8. L’interdiction d’une relation sexuelle consensuelle en vertu de l’article 377 ne repose sur aucun critère connu ou rationnel. L’expression sexuelle et l’intimité d’une nature consensuelle, entre adultes en privé, ne peuvent être traitées comme des « rapports charnels contre l’ordre de la nature » » – page 31

  • Conclusion de l’analyse de la conformité avec le principe d’égalité. 

« 14.9 […] Ainsi, en plus de ne pas satisfaire au double critère de l’article 14, l’article 377 est manifestement arbitraire et donc contraire à l’article 14 de la Constitution. » – page 35

2. Violation de l’interdiction de toute discrimination

« L’article 15 interdit à l’État de pratiquer à l’égard de tout citoyen une discrimination fondée sur la religion, la race, la caste, le sexe ou le lieu de naissance. L’objectif de cette disposition est de garantir la protection des citoyens qui ont subi un désavantage historique, qu’il soit de nature politique, sociale ou économique. » – page 35

  • Interprétation extensive de la notion de « sexe ».

« 15.1 […] « 66…Le genre et les attributs biologiques constituent des composantes distinctes du sexe. Les caractéristiques biologiques comprennent bien sûr les organes génitaux, les chromosomes et les caractéristiques sexuelles secondaires, mais les attributs liés au sexe comprennent l’image de soi, le sens psychologique ou émotionnel profond de l’identité et du caractère sexuels. […] ». 

Le sexe, tel qu’il apparaît à l’article 15, ne se limite pas aux attributs biologiques d’un individu, mais inclut également son « identité et son caractère sexuels ». […] le terme « sexe » au sens de l’article 15 doit inclure l' »orientation sexuelle » :

« 65. Nous devons également reconnaître que notre société a besoin de reconnaître les différentes orientations sexuelles comme une réalité humaine. Outre l’homosexualité, la bisexualité et le lesbianisme, il existe également une communauté transgenre. […]  »  

« L’interdiction de la discrimination fondée sur le « sexe » prévue à l’article 15 devrait donc englober les cas où une telle discrimination est fondée sur l’orientation sexuelle d’une personne.  » – page 36

  • Sur le traitement discriminatoire.

«15.2 […]  La race, la caste, le sexe et le lieu de naissance sont des aspects sur lesquels une personne n’a aucun contrôle et qui sont donc immuables. En revanche, la religion est un choix fondamental de la personne. La discrimination fondée sur l’un ou l’autre de ces motifs porterait atteinte à l’autonomie personnelle de l’individu» – page 38


« 15.2[…]L’article 15(1) de la Charte canadienne, tout comme l’article 15 de notre Constitution, n’inclut pas l' »orientation sexuelle » parmi les motifs de discrimination interdits. Néanmoins, la Cour suprême du Canada  […]  a estimé que l’orientation sexuelle était un « motif analogue » aux autres motifs spécifiés à l’article 15, paragraphe 1. La discrimination fondée sur l’un de ces motifs a un impact négatif sur l’autonomie personnelle d’un individu et porte atteinte à sa personnalité. Une conclusion similaire peut être tirée dans le contexte indien à la lumière des aspects sous-jacents de l’immutabilité et du choix fondamental. La communauté LGBT est une minorité sexuelle qui a souffert d’une discrimination hostile injustifiée et injustifiable et qui a également droit à la protection offerte par l’article 15. » – page 42

3. Violation du droit à la vie

  • La notion de droit à la vie.

« 16. L’article 21 dispose que nul ne peut être privé de sa vie ou de sa liberté individuelle si ce n’est conformément à la procédure prévue par la loi. Cette procédure doit être équitable, juste et raisonnable. Le droit à la vie et à la liberté protège tout citoyen ou non-citoyen, quelle que soit son identité ou son orientation, sans discrimination. » – page 43

« 16.1  […]  L’article 21 est « le droit le plus précieux de l’homme et constitue l’arche de tous les autres droits » » – page 45

A. Le droit à la dignité

    « 16.1  […] le droit à la vie comprend le droit de vivre dans la dignité humaine et tout ce qui l’accompagne, à savoir le strict nécessaire pour vivre, comme une alimentation, des vêtements et un logement adéquats, ainsi que la possibilité de lire, d’écrire et de s’exprimer sous diverses formes, de se déplacer librement, de se mélanger et de se mêler à d’autres êtres humains… Il doit, en tout état de cause, comprendre le droit aux nécessités de base de la vie ainsi que le droit d’exercer les fonctions et les activités qui constituent l’expression minimale du moi humain. » – page 45

    • L’orientation sexuelle recouvert par le droit à la dignité.

    « 16.1 […]L’orientation sexuelle est innée chez l’être humain. C’est un attribut important de sa personnalité et de son identité. […] Les personnes LGBT, comme les autres personnes hétérosexuelles, ont droit au respect de leur vie privée et à une existence digne, sans crainte de persécution. Elles ont droit à une autonomie complète sur les décisions les plus intimes relatives à leur vie personnelle, y compris le choix de leur partenaire. Ces choix doivent être protégés par l’article 21. Le droit à la vie et à la liberté engloberait le droit à l’autonomie sexuelle et à la liberté d’expression. » – page 49

    « 16.1 […] Le fait de ne pas permettre aux personnes LGBT de s’engager dans des relations sexuelles volontaires et consensuelles avec un partenaire de leur choix, dans un environnement sûr et digne, constitue une violation de l’article 21. Cela les empêche de nouer et d’entretenir des relations durables. En conséquence, les personnes LGBT sont contraintes soit de mener une existence solitaire sans compagnon, soit de mener une vie clandestine en tant que « criminels non appréhendés ». » – page 51

    « 16.1 […] L’ostracisme social à l’égard des personnes LGBT les empêche de participer à toutes les activités en tant que citoyens à part entière et, par conséquent, de réaliser pleinement leur potentiel en tant qu’êtres humains. » – page 53

    • Conclusion.

    «  16.1 […] Ainsi, l’article 377 empêche les personnes LGBT de mener une vie digne telle que garantie par l’article 21. » -page 57

    B. Violation du droit à vie privée. 

    • Ingérence dans le droit à la vie privée des homosexuels.

    « 16.2 […] L’orientation sexuelle fait partie intégrante de l’identité des personnes LGBT. L’orientation sexuelle d’une personne est un attribut essentiel de la vie privée. » – page 57

    « 16.2 […] Le droit à la vie privée n’est pas simplement le « droit d’être laissé tranquille » et a largement dépassé ce concept initial. Il s’étend au droit de faire des choix personnels fondamentaux, y compris en matière de comportement sexuel intime, sans ingérence injustifiée de l’État. » – page 59

    « 16.2 […] L’article 377 interdit aux personnes LGBT d’exprimer leur orientation sexuelle et d’avoir un comportement sexuel en privé, une décision qui s’inscrit dans les espaces les plus intimes de l’existence» – page 59

    • Proportionnalité de l’ingérence dans le droit à la vie privée. 

    « 16.2 […] Toute restriction du droit à la vie privée doit respecter les exigences de légalité, d’existence d’un intérêt légitime de l’État et de proportionnalité. » – page 60

    « 16.2 […] Une notion subjective de moralité publique ou sociétale qui discrimine les personnes LGBT et les soumet à des sanctions pénales, simplement sur la base d’une caractéristique innée, va à l’encontre du concept de moralité constitutionnelle et ne peut constituer la base d’un intérêt légitime de l’État» – page 60

    C. Violation du droit à la santé.

    « 16.3 […] L’article 377 […] contraint les personnes LGBT à mener une vie cachée. En conséquence, les personnes LGBT sont gravement désavantagées et victimes de préjugés lorsqu’il s’agit d’accéder aux structures de soins de santé. Il en résulte de graves problèmes de santé, notamment des dépressions et des tendances suicidaires parmi les membres de cette communauté. » – page 63 

    « 16.3 […] Les personnes LGBT, et plus particulièrement les HSH ( hommes homosexuels ) et les transsexuels, courent un risque plus élevé de contracter le VIH car ils ne disposent pas d’espaces sûrs pour adopter des pratiques sexuelles sans risque. 3 […]  Le fait de ne pas recevoir de traitement les rend très vulnérables à la contraction et à la transmission du virus. » – page 63

    4. Violation de la liberté d’expression

    • L’expression de son orientation sexuelle défendu par la liberté d’expression.

    « 17 […] Les personnes LGBT expriment leur orientation sexuelle de multiples façons. L’une d’entre elles consiste à s’engager dans des actes sexuels intimes tels que ceux interdits par l’article 377. Par crainte d’être harcelées par les forces de l’ordre et poursuivies en justice, les personnes LGBT ont tendance à rester « dans le placard ». Elles sont contraintes de ne pas divulguer un aspect essentiel de leur identité personnelle, à savoir leur orientation sexuelle, tant dans leur sphère personnelle que professionnelle, afin d’éviter les persécutions de la société et l’opprobre qui s’attache à l’homosexualité. » – page 69

    • Justification de l’ingérence dans la liberté d’expression.

    « 17.2 […] « 45. Même si la liberté constitutionnelle de parole et d’expression n’est pas absolue et peut être soumise à des restrictions raisonnables pour des motifs tels que « la décence et la moralité », entre autres, nous devons insister sur [le fait que] Les notions de moralité sociale sont intrinsèquement subjectives et le droit pénal ne peut être utilisé comme un moyen d’interférer indûment avec le domaine de l’autonomie personnelle. ». » – page 73

    • Conclusion.

    « 17.2 […] Par conséquent, l’article 377 ne peut être justifié en tant que restriction raisonnable. » – page 73

    5. Décision de la Cour sur l’arrêt rendu dans l’affaire Suresh Kumar Koushal & Anr. V. Naz Fondation & Ors

    Cette cour avait rejeté l’arrêt de l’interprétation de la Cour suprême qui déclarait inconstitutionnel l’article 377. 

    • Sur l’argument de la minorité numéraire qui ne peut être un motif d’inconstitutionnalité de la loi.

    «  19. […] ii. […]  Les droits fondamentaux sont garantis à tous les citoyens, qu’ils soient ou non une minorité numérique. » – page 82

    « 19. […] ii. […] Dans le cadre du système constitutionnel, si la majorité a le droit de gouverner, les minorités, comme tous les autres citoyens, sont protégées par les garanties solennelles des droits et des libertés » – page 84

    • Sur l’argument de neutralité de la loi.

    « 19. […] iii. Bien que l’article 377 soit neutre en apparence, il a été utilisé à mauvais escient en soumettant les membres de la communauté LGBT à une discrimination hostile, en les rendant vulnérables et en les faisant vivre dans la crainte d’une menace permanente de poursuites judiciaires en raison de leur orientation sexuelle. » – page 84

    • Sur l’argument d’un besoin de changement législatif et non judiciaire. 

    « 19. […] iv. […] Dès que la Cour est informée d’une violation des droits fondamentaux d’un citoyen ou d’un groupe de citoyens, elle ne restera pas un spectateur muet et n’attendra pas qu’un gouvernement majoritaire apporte un tel changement. Étant donné le rôle de cette Cour en tant que sentinelle sur le qui vive, il est du devoir constitutionnel de cette Cour d’assurer le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales.» – page 86

    • Conclusion.

    « 20. L’histoire doit s’excuser auprès des membres de cette communauté et de leurs familles pour avoir tardé à réparer l’ignominie et l’ostracisme dont ils ont souffert au cours des siècles. » – page 88