Dépénalisation de l’homosexualité aux Fidji

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Dans l’arrêt McCoskar & Nadan v. Fiji du 5 avril 2005, la Cour suprême des Fidji avait à traiter de plusieurs articles du code pénal qui interdisait à la fois la sodomie, mais également les actes contre nature plus largement. La Cour a jugé ces articles inconstitutionnels en vertu du droit à la vie privée et du droit à l’égalité.

1. Historique de la législation sur les rapports « contre nature »

« L’origine de ces lois sur la « sodomie », qui font de certains actes sexuels des crimes sexuels, remonte à l’Angleterre. Elles ont été copiées fidèlement dans l’ensemble de l’ancien empire britannique et héritées par les Fidji. […] Historiquement, la loi suivait une doctrine chrétienne et faisait partie du vaste ensemble d’infractions qui interdisaient toutes les formes de relations sexuelles non-procréatives et non maritales, car ces actes étaient contraires à la fois à Dieu et à la nature. Le délit de connaissance charnelle contre l’ordre de la nature est souvent considéré comme un délit. » – page 6

2. Sur le contrôle constitutionnel

  • Sur la supériorité de la Constitution vis-à-vis de la religion.  

« Il ne fait aucun doute que la Constitution fidjienne est encadrée par la religion. Le préambule souligne l’influence durable du christianisme et sa contribution, avec celle d’autres religions, à la vie spirituelle des Fidji. […] Il est également important de noter que si le christianisme est à la base de nombreuses valeurs aux Fidji, nous sommes un État laïque influencé par le christianisme, mais non prédominant. La Constitution reconnaît l’influence de nombreuses religions et croyances. Il s’agit simplement d’un reflet du riche héritage multiculturel  de cette nation. Je rejette l’affirmation de l’État selon laquelle la Constitution de Fidji repose uniquement sur des valeurs chrétiennes. La Constitution est la loi suprême de l’État (article 2, paragraphe 1). Toute loi incompatible avec la Constitution est invalide dans la mesure de cette incompatibilité (article 2, paragraphe 2). » – page 10

  • Sur l’interprétation le mode d’interprétation de la constitutionnalité.

« Les dispositions relatives aux droits à examiner ne doivent pas être interprétées isolément mais dans un contexte qui comprend l’histoire et le contexte de l’adoption de la Constitution, d’autres dispositions de la Constitution elle-même et en particulier en ce qui concerne les conventions ratifiées. […] Les Fidji ont ratifié la Convention internationale sur les droits civils et politiques. Les requérants sont en droit d’attendre que j’interprète ces droits conformément à ses dispositions. » – page 13
« Le pouvoir judiciaire est le gardien de cette constitution et je dois, en interprétant ses dispositions, garder toutes ces conditions à l’esprit. Le premier devoir d’un juge lorsqu’il examine de telles dispositions constitutionnelles doit être de leur donner une interprétation large et ciblée afin de s’assurer qu’en vertu de cette loi suprême, il n’y a jamais qu’un exercice légitime du pouvoir gouvernemental et une protection inébranlable des droits et des libertés individuels. » – page 14

  • Sur la question de la moralité publique.

« Toutes les parties à cet appel reconnaissent qu’il existe une forte conviction authentique et sincère, partagée par un grand nombre de membres responsables de la communauté fidjienne, selon laquelle toute modification de la loi visant à dépénaliser le comportement homosexuel porterait gravement atteinte au tissu moral de la société. L’existence d’opinions aussi tranchées au sein d’un secteur aussi important de la société est certainement pertinente aux fins de l’interprétation de la constitution.

Toutefois, si les membres du public qui considèrent l’homosexualité comme amorale peuvent être choqués, offensés ou dérangés par des actes homosexuels privés, cela ne peut à lui seul valider une loi inconstitutionnelle. La présente affaire concerne l’aspect le plus intime de la vie privée. Il faut donc des raisons particulièrement graves pour que l’État ou la collectivité puisse interférer avec le droit à la vie privée d’une personne. » – page 14

3. Sur le droit à la vie privée

  • Principe.

« Le juge Blackmun, dans l’affaire Bowers, Attorney General of Georgia v Hardwick et al , 478 US 186 [1985], a clairement indiqué que le « droit d’être laissé seul », si souvent cité, ne devait pas être considéré simplement comme un droit négatif d’occuper un espace privé à l’abri de l’intrusion du gouvernement, mais comme un droit de poursuivre sa vie, d’exprimer sa personnalité et de prendre des décisions fondamentales concernant ses relations intimes sans être pénalisé. Dans l’affaire Bernstein vs Besta [1996] (4) PCLR 449 (cc) : 1996 2 SA 751(cc) au para. 67, il a été dit que les droits à la vie privée ne devraient pas être interprétés d’une manière qui nie le fait que tous les individus sont des membres de la société civile. » – page 18

« La Constitution reconnaît que les personnes vivent dans leur corps, leur communauté, leur culture, leur lieu et leur époque. C’est pour cette raison que l’État protège les individus et les groupes par le biais de principes et de droits non justiciables. Ces protections sont au cœur du pacte constitutionnel entre le citoyen et l’État. La manière dont nous exprimons notre sexualité est la façon la plus fondamentale dont nous établissons et entretenons des relations. Les relations affectent fondamentalement nos vies, notre communauté, notre culture, notre lieu et notre temps. Si, en exprimant notre sexualité, nous agissons de manière consensuelle et sans nuire à l’autre, l’invasion de cette zone met en péril les relations, la durabilité de notre contrat avec l’État et constitue une violation de notre vie privée. Rien dans la jurisprudence d’autres sociétés ouvertes et démocratiques fondées sur la dignité humaine, l’égalité et la liberté ne m’amène à une conclusion différente. » – page 20

« À mon avis, la Cour devrait adopter une interprétation large et ciblée de la notion de vie privée qui soit cohérente avec la reconnaissance en droit international du fait que le droit à la vie privée va au-delà de la conception négative de la vie privée en tant que liberté contre l’intrusion injustifiée de l’État dans la vie privée d’une personne, pour inclure le droit positif d’établir et d’entretenir des relations humaines à l’abri de sanctions pénales ou même de sanctions communautaires. » – page 20

  • Limitation de ce droit. 

« Le droit à la vie privée garanti par la Constitution fidjienne est un droit limité. La limitation doit toutefois être prévue par la loi et être raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique. » – page 22

  • Ingérence.

« la criminalisation de la connaissance charnelle contre l’ordre de la nature, bien que techniquement non discriminatoire, est en même temps une intrusion grossière dans la vie sexuelle privée d’adultes consentants. À mon avis, malgré la marge d’appréciation accordée à l’État pour restreindre les actes sexuels pour des raisons de moralité, les limitations suggérées par des sanctions pénales sont totalement disproportionnées par rapport au droit à la vie privée. La criminalisation d’actes charnels contre l’ordre de la nature entre des hommes ou des femmes adultes consentants en privé est une restriction sévère du droit des citoyens à établir des relations dans la dignité et sans intervention de l’État, et ne peut être justifiée comme nécessaire. » – page 22

  • Argument de la moralité publique comme intérêt légitime à l’ingérence. 

« J’estime que ce droit à la vie privée est si important dans une société ouverte et démocratique que l’argument moral ne peut l’emporter sur l’invalidité constitutionnelle. La criminalisation d’actes sexuels privés entre adultes consentants, à l’encontre du cours de la nature et de l’intimité sexuelle entre hommes adultes consentants, n’est pas une limitation proportionnée ou nécessaire. » – page 24

4. Sur le principe d’égalité

  • Le principe.

« L’égalité fondée sur le principe de l’acceptation vise à créer une symétrie dans les expériences vécues par tous les membres de la société en éliminant les conséquences inégales découlant de la différence. L’égalité signifie une attention et un respect égaux pour toutes les différences (cf. Littleton in Reconstructing Sexual Equality [1987] 75 California Law Review 1279 à 1285). J’adopte cette définition de l’égalité. Elle affirme que la différence ne doit pas être le fondement de l’exclusion, de la marginalisation, de la stigmatisation et de la punition. » – page 24

  • L’aspect discriminatoire des articles du code pénal.

A. L’interdiction des actes contre nature.

« La description technique de la loi peut être considérée comme égale. L’application de la loi ne l’est pas. L’avocat de l’État n’a pas été en mesure de me fournir des statistiques démontrant qu’une poursuite avait été engagée à Fidji contre un couple hétérosexuel pour des actes privés consensuels contraires à l’ordre public. J’accepte l’argument de la Commission des droits de l’Homme selon lequel, bien que les infractions visées à l’article 175 ne soient pas exclusivement anti-homosexuelles, elles sont appliquées de manière sélective, principalement à l’encontre des homosexuels. » – page 10

« J’estime que si, techniquement, les dispositions de l’article 175 ne sont pas anti-homosexuelles, elles proscrivent néanmoins un comportement criminel essentiel à l’expression sexuelle de la relation homosexuelle et sont perçues comme telles. En outre, en l’absence de toute preuve réelle du contraire, j’accepte les arguments du commissaire aux droits de l’homme, soutenus par les appelants, selon lesquels cet article est appliqué de manière inégale car il est principalement utilisé pour des poursuites contre des homosexuels. » – page 24

B. L’interdiction de la sodomie. 

« Cette infraction ne s’applique qu’aux personnes de sexe masculin, quel que soit leur âge et que l’acte soit commis en public ou en privé, avec ou sans consentement. Cette section interdit et criminalise ce type de comportement entre personnes de sexe masculin. Il n’existe pas d’interdiction similaire pour les pratiques entre femmes. […] C’est pourquoi j’estime que l’article 177 est discriminatoire à l’égard des hommes et inégalitaire dans le traitement juridique des citoyens. En tant que tel, il est ouvertement discriminatoire à l’égard des homosexuels puisqu’il criminalise leur expression sexuelle. » – page 10

« J’estime que l’article 177 porte clairement atteinte aux garanties constitutionnelles en matière d’égalité. […] j’estime qu’une telle inégalité de traitement devant la loi fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle est contraire à la Constitution et que les articles sont invalides en ce qu’ils punissent les hommes, mais pas les femmes, pour leurs actes sexuels menés de manière consensuelle, mais en privé. » – page 24

5. Conclusion de la Cour

« La Constitution exige que la loi reconnaisse la différence, affirme la dignité et accorde un respect égal à chaque citoyen tel qu’il est. L’acceptation de la différence célèbre la diversité. L’affirmation de la dignité individuelle offre le respect à l’ensemble de la société. La promotion de l’égalité peut être une source de vitalité interactive. L’État qui embrasse la différence, la dignité et l’égalité n’encourage pas les citoyens à ne pas avoir le sens du bien ou du mal, mais crée plutôt une société forte, fondée sur des relations tolérantes et un respect sain de l’État de droit. Un pays ainsi fondé remettra l’expression sexuelle dans les relations privées dans sa juste perspective et permettra aux citoyens de définir leurs propres sensibilités morales, laissant à la loi le soin d’assurer le contrôle de l’expression sexuelle en protégeant les personnes vulnérables et en pénalisant les prédateurs. » – page 28