Dans l’arrêt Sunil Babu Pant and other v. Nepal Government d’avril 2007, la Cour suprême du Népal avait à étudier la légalité d’une législation discriminatoire interdisant les rapports contre-nature. Cette loi discriminait les personnes en fonction de leur orientation sexuelle, leur genre et de leurs organes génitaux. La Cour constate l’aspect discriminatoire de la législation et des actes du gouvernement à l’égard de la communauté LGBTI+. Elle axe ses arguments sur le fait que les personnes LGBTI+ sont des êtres humains et des citoyens comme les autres et ne doivent donc pas subir d’atteinte à leurs droits humains.
1. La Cour étudie la violation du principe d’égalité de l’interdiction du « rapport charnel contre l’ordre de la nature »
- Étude de la nature d’intérêt public du litige.
Dans le droit constitutionnel népalais, pour qu’un recours soit porté devant la Cour suprême et que cette dernière puisse annuler une loi pour inconstitutionnalité il faut qu’elle relève d’un intérêt public.
- Définition de l’intérêt public.
« Il peut y avoir une situation dans la société où toutes les classes de la population n’ont pas acquis l’égalité des chances. Il est donc du devoir et de la responsabilité constitutionnels de l’État de faire en sorte que les classes et les communautés défavorisées et en retard sur le plan social soient en mesure d’utiliser les opportunités et de leur permettre de jouir de leurs droits de la même manière que les autres personnes. » – page 266
« la question de la protection des droits des personnes ou des groupes défavorisés relève de la catégorie des litiges d’intérêt public » – page 266
- Rappel de la hiérarchie des normes et du devoir constitutionnel.
« Le pouvoir législatif est créé en vertu de la Constitution, en d’autres termes, il est une créature de la Constitution. Par conséquent, dans l’exercice de son pouvoir législatif, le corps législatif ne peut pas promulguer une loi qui contredit son propre créateur » – page 267
« Les droits du peuple protégés par la Constitution seront en jeu s’il faut autant de temps pour abroger ou amender ces textes inconstitutionnels. » – page 267
« En formulant les politiques, en promulguant et en appliquant les lois, l’exécutif devrait garder à l’esprit les dispositions constitutionnelles relatives aux droits fondamentaux des citoyens, les principes directeurs et les politiques de l’État, ainsi que les conventions internationales relatives aux droits de l’homme qui ont été ratifiées par notre pays. » – page 269
- La question des droits LGBTI+ relève des droits de l’Homme.
« Tous les êtres humains, y compris les enfants, les personnes âgées, les femmes, les hommes, les handicapés, les invalides, les personnes du troisième sexe, etc. sont des citoyens népalais. L’ensemble du territoire de ce pays, y compris tous les citoyens, constitue collectivement la nation.[…] Les personnes du troisième sexe sont toujours considérées comme une classe de citoyens défavorisés en raison de la perception sociale à leur égard et de leur comportement social, ainsi que du manque d’éducation, de connaissances et du retard économique au sein de la société » – 268
« Les questions soulevées dans la requête, telles que l’identité de genre, la discrimination fondée sur le genre et les obstacles rencontrés à cause d’elle, ainsi que la question de la reconnaissance du genre, etc. sont des questions concernant la justice sociale et l’intérêt social. La présente requête, qui est déposée pour défendre les droits et les intérêts de leur groupe qui représente les homosexuels et les personnes du troisième sexe sur les questions d’identité de genre et d’orientation sexuelle en protestant contre le comportement de l’État et de la société à leur égard, semble entrer dans le cadre d’un litige d’intérêt public.» – 270
2. Identification de ce qu’est l’homosexualité et le troisième genre
- Effets des mesures anti-LGBTI+.
« La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre peut donner lieu aux violations des droits de l’homme les plus flagrantes, telles que les exécutions extrajudiciaires, la torture, les mauvais traitements et la détention arbitraire. Démontrer que la discrimination a pour conséquence la privation de la jouissance de tous les autres droits de l’homme garantis. » – page 272
« L’orientation sexuelle sociale les expose davantage à la violence et aux violations des droits de l’homme ; cette stigmatisation renforce également le climat d’impunité dans lequel ces violations se produisent fréquemment. » – page 272
« Cette criminalisation renforce les attitudes de discrimination entre les personnes sur la base de l’orientation sexuelle. Dans certains pays, ces actes sont passibles de châtiments corporels ou de la peine de mort, ce qui porte atteinte au droit de ne pas être soumis à des peines cruelles, inhumaines ou dégradantes et au droit à la vie. » – page 273
« Les victimes d’infractions pénales souffrent de discrimination en raison de leur orientation sexuelle et de leur identité de genre, car elles sont souvent perçues comme moins crédibles par les forces de l’ordre et les fonctionnaires de police font souvent preuve de préjugés à l’égard de ces personnes. » – page 273
- Sur la naturalité des personnes LGBTI+.
- Sur la perception de son genre :
« un tribunal de la famille australien a observé que le sexe réel est utilisé pour déterminer le genre aux fins du mariage et que les caractéristiques biologiques, physiques et psychologiques (par exemple, le sexe cérébral) devraient également être prises en considération à cette fin. Cette décision a accepté la perception de soi de l’individu concerné. » – page 273
« De même, les études scientifiques et médicales ont, sur la base de recherches, tiré des conclusions selon lesquelles seuls les organes génitaux à la naissance ne déterminent pas l’identité de genre d’un individu. Les caractéristiques mentales ont également un impact sur celle-ci. » – page 274
- Sur l’orientation sexuelle :
« les normes et valeurs traditionnelles relatives au sexe, à la sexualité, à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre changent progressivement. On constate également que le concept selon lequel l’identité de genre doit être déterminée en fonction de l’état physique et des sentiments psychologiques d’une personne s’établit progressivement. Le concept selon lequel les homosexuels et les personnes du troisième sexe ne sont pas des malades mentaux, mais mènent un mode de vie normal, est en cours d’enracinement. » – page 274
« l’orientation sexuelle est un processus naturel au cours du développement physique d’une personne, y compris l’expérience de soi, plutôt qu’une perversion mentale ou un trouble émotionnel et psychologique. » – page 274
3. L’aspect discriminatoire des mesures contre les personnes LGBTI+
- Disposition de la Constitution népalaise consacrant le droit à l’égalité.
« Article 13. Droit à l’égalité :
(1) Tous les citoyens sont égaux devant la loi. Nul ne peut se voir refuser l’égale protection des lois.
(2) Il ne peut y avoir de discrimination à l’égard d’un citoyen dans l’application des lois générales pour des raisons de religion, de race, de sexe, de caste, de tribu, d’origine, de langue ou de conviction idéologique ou pour l’une de ces raisons.
(3) L’État n’exercera aucune discrimination entre les citoyens pour des raisons de religion, de race, de caste, de tribu, de sexe, d’origine, de langue ou de conviction idéologique ou pour l’une de ces raisons.
À condition que rien ne soit considéré comme empêchant l’adoption de dispositions spéciales par la loi pour la protection, l’autonomisation ou l’avancement des femmes, des Dalits, des tribus ethniques indigènes, des Madeshi ou des paysans, des ouvriers ou de ceux qui appartiennent à une classe économiquement, socialement ou culturellement arriérée, ou des enfants, des personnes âgées, des handicapés ou de ceux qui sont physiquement ou mentalement incapables de travailler.
(4) Il n’y a pas de discrimination en matière de rémunération et de sécurité sociale entre les hommes et les femmes pour un même travail. » – page 277
- Le respect des normes internationales par le Népal.
« Le Népal a déjà ratifié la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de 1979 et la Convention relative aux droits de l’enfant de 1989. Les dispositions telles que la protection et la promotion des droits de l’homme de l’individu et l’élimination de toutes les formes de discrimination ont été acceptées dans ces conventions. En tant que partie à ces traités et conventions internationaux, la responsabilité de mettre en œuvre les obligations créées par les instruments auxquels l’État est partie incombe au gouvernement du Népal, conformément à la convention de Vienne sur les traités internationaux de 1969 et à la loi népalaise sur les traités de 2047 (1991 AD). » – page 276
- L’extension des motifs de non-discrimination.
« Il a déjà été mentionné que le terme « sexe » désigne uniquement les hommes et les femmes. Une vieille notion considère que les personnes du troisième sexe autres que les hommes et les femmes sont rares et que les personnes du troisième sexe sont des pervers sexuels. Ces vieilles notions n’ont aucune valeur si l’on considère que les États-providence, dédiés aux droits de l’homme, doivent protéger le droit à la vie de chaque citoyen. » – page 276
- Sur la protection des LGBTI+ sous l’égide de la non-discrimination.
Sur l’aspect contre-nature des relations LGBTI+:
« Le fait d’être homosexuel ou d’appartenir à un troisième sexe n’est pas une maladie en soi. Il existe dans notre pays une disposition légale qui criminalise le mariage entre personnes de même sexe au motif qu’il s’agit d’une coït contre nature. Cependant, les préférences et les choix sexuels de chaque individu peuvent ne pas correspondre à une coït contre nature. Le moment est donc venu de réfléchir à la décriminalisation et à la déstigmatisation du mariage homosexuel en modifiant la définition de la coït contre nature. » – page 276
« Parfois, un enfant né avec des organes génitaux d’un seul sexe peut, en raison d’un processus biologique et naturel, développer des caractéristiques sexuelles autres que celles acquises à la naissance. Il n’est pas approprié de penser qu’ils ne sont pas des êtres humains ou des citoyens uniquement en raison de ces changements. C’est un fait incontestable que seuls deux sexes – l’homme et la femme – sont reconnus sur la base du sexe dans la société traditionnelle. Les expressions « êtres humains », « sexe » ou « genre » sont fondamentalement différentes. » – page 278
Sur la reconnaissance des doits fondamentaux aux personnes LGBTI+ en tant qu’être humain:
« Les droits fondamentaux énoncés dans la partie III de la Constitution sont des droits de l’homme fondamentaux opposables garantis aux citoyens par l’État. Pour cette raison, les droits fondamentaux stipulés dans la partie III sont les droits également dévolus aux personnes du troisième sexe en tant qu’êtres humains. Les homosexuels et les personnes du troisième sexe sont des êtres humains au même titre que les autres hommes et femmes, et ils sont également des citoyens de ce pays. » – page 278
« les termes « citoyen » ou « sexe » sont utilisés à la place d' »hommes » et de « femmes » partout dans la Constitution provisoire. Mais il est possible de classer les personnes physiques dans différentes catégories, et pas seulement dans les catégories susmentionnées. Par exemple, un enfant, une personne âgée, un adulte et un vieillard sur la base de l’âge, un grand et un petit sur la base de la taille ou un noir et un blanc sur la base de la couleur de peau. De même, une personne physique peut être classée comme homme, femme ou troisième sexe sur la base du sexe. Ainsi, les personnes autres que les « hommes » et les « femmes », y compris les personnes du « troisième sexe », ne peuvent faire l’objet d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. » – page 278
« L’État doit reconnaître l’existence de toutes les personnes physiques, y compris les personnes du troisième sexe autres que les hommes et les femmes. Il ne peut pas non plus priver les personnes du troisième sexe de la jouissance des droits fondamentaux » – page 278
« Compte tenu de l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les constitutions de plusieurs pays utilisent le terme « sexe » au lieu d' »hommes » et de « femmes ». Ceci dans le but d’éliminer toute discrimination possible fondée sur l’orientation sexuelle. Aucun citoyen ne peut faire l’objet d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. » page 278
« Comme le montrent les nombreuses initiatives mentionnées ci-dessus, le concept jurisprudentiel selon lequel les droits des minorités sexuelles doivent être protégés se renforce. La sensibilité et la prise de conscience des sentiments sexuels et du comportement naturel d’un être humain se développent également. Le principe social qui accepte les tendances naturelles du comportement humain évolue lentement. » – page 280
- Sur l’ingérence au droit à la vie privée et sur l’aspect discriminatoire.
Interdiction de l’ingérence à la vie privée pour réprimer l’orientation sexuelle ou l’identité de genre:
« Aujourd’hui encore, diverses opinions sont exprimées à l’encontre des normes et valeurs susmentionnées développées en ce qui concerne la reconnaissance de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre, selon lesquelles les activités sexuelles des homosexuels et des transsexuels ne sont pas naturelles, qu’ils ne sont pas capables de se reproduire et qu’elles engendrent une pollution sociale. En affirmant qu’il s’agit d’une relation contre nature, des opinions très tranchées sont exprimées contre sa légalisation. Toutefois, ces opinions sont influencées par l’approche traditionnelle de l’identité de genre qui ne reconnaît que le masculin et le féminin. Le droit à la vie privée est un droit fondamental de l’individu. La question de l’activité sexuelle relève de la définition de la vie privée. Personne n’a le droit de s’interroger sur la manière dont deux adultes ont des rapports sexuels et sur le caractère naturel ou non de ces rapports. De la même manière que le droit à la vie privée est garanti à deux individus hétérosexuels ayant des rapports sexuels, il est également garanti aux personnes d’un troisième sexe qui ont une identité de genre et une orientation sexuelle différentes. Dans une telle situation, l’identité de genre et l’orientation sexuelle des personnes du troisième sexe et des homosexuels ne peuvent donc pas être ignorées en traitant les rapports sexuels entre eux comme étant contre nature. Lorsqu’un individu identifie son identité de genre selon ses propres sentiments, les autres individus, la société, l’État ou la loi ne sont pas les mieux placés pour décider du type d’organes génitaux qu’il doit avoir, du type de partenaire sexuel qu’il doit choisir et de la personne avec laquelle il doit avoir une relation conjugale. Il s’agit plutôt d’une question qui relève entièrement du droit à l’autodétermination de l’individu. » – page 280
Sur la légitimité des mesures:
« Bien qu’il n’y ait pas de loi distincte qui déclare la relation entre homosexuels comme un crime (elle est maintenue dans la définition de la coït contre nature), on peut affirmer que le mécanisme de l’État a implicitement contribué à la discrimination créée par l’attitude négative de la société à l’égard de ces personnes, ce qui ne peut pas être ignoré. » – page 280
« Si nous continuons à ignorer les droits de ces personnes au seul motif que cela pourrait entraîner une pollution sociale, notre engagement en faveur du respect des droits de l’homme sera remis en question au niveau international. On ne peut pas dire que le seul fait de leur comportement, de leurs activités et de leur conduite, guidés par leur propre sentiment, ainsi que leur tenue vestimentaire autre que celle imposée par la société en fonction de leur identité de genre, pollue la société. Il en est ainsi parce qu’un individu ne change pas son identité naturelle simplement pour imiter les autres. La science médicale a déjà prouvé qu’il s’agit d’un comportement naturel et non d’un problème psychiatrique. Il n’est donc pas souhaitable de s’accrocher à l’ancienne croyance en ignorant les conclusions tirées par la science et la médecine. Toute disposition qui porte atteinte à la réputation, à la dignité et à la liberté d’un individu n’est pas acceptable du point de vue des droits de l’homme. Les droits fondamentaux d’un individu ne devraient pas être restreints pour des motifs tels que la religion, la culture, les coutumes, les valeurs, etc. » – page 280
4. Rendu de l’ordonnance d’annulation de la loi
- La jouissance des droits fondamentaux en tant que minorité.
« Les personnes LGBTI, qui présentent par ailleurs des caractéristiques normales, ne devraient pas être privées de la jouissance de leurs droits fondamentaux uniquement en raison de leur sexualité ou de leur indifférence à l’égard des personnes du sexe opposé, contrairement aux autres personnes hétérosexuelles, ou en raison de la diversité de leurs tenues vestimentaires. » – page 282
« Si les personnes ayant l’identité d’un « homme » ou d’une « femme » malgré des conditions physiques anormales – handicapés, nains, sourds-muets, etc. – peuvent jouir de ces droits avec leur propre identité, il ne serait pas raisonnable de dire que les personnes ayant une identité de genre et un intérêt sexuel différents, qui sont par ailleurs normales, ne peuvent pas jouir de leurs droits fondamentaux et des droits de l’homme garantis par la Constitution et d’autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme. » – page 282
« les droits fondamentaux […]ont été garantis à tous les citoyens et personnes népalais. Bien que les requérants fassent partie d’une minorité, la jouissance de ces droits avec leur propre identité fait également partie de leurs droits fondamentaux. » – page 283
« Comme les personnes ayant un troisième type d’identité de genre autre que masculine et féminine et une orientation sexuelle différente sont également des citoyens népalais et des personnes physiques, elles devraient être autorisées à jouir des droits avec leur propre identité, comme le prévoient les lois nationales, la Constitution et les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme. Il incombe à l’État de créer un environnement approprié et de prendre des dispositions juridiques en conséquence pour la jouissance de ces droits. » – page 283
« En tant que personne physique, les LGBTI devraient avoir le droit de vivre dans la société en jouissant de toutes les libertés avec dignité. L’article 12, paragraphe 2, garantit des libertés minimales aux êtres humains. Les libertés garanties par cet article peuvent être exercées avec sa propre identité, indépendamment du sexe. Les libertés garanties par les alinéas (a) à (f) de l’article 12 (3) ne peuvent être restreintes que par des lois. Et ces lois ne doivent pas être arbitraires, discriminatoires et déraisonnables. » – page 284
- Justification de l’ingérence.
« Une restriction raisonnable de ces libertés peut être imposée si un acte porte atteinte à la souveraineté et à l’intégrité du Népal ou compromet les relations harmonieuses existant entre les peuples des différentes castes, tribus, religions ou communautés. » – page 284
« L’article 12, paragraphe 1, contient deux expressions importantes : « dans la dignité » et « à l’exception des dispositions prévues par la loi » » – page 284
« L’analyse de cette disposition montre que cette liberté peut être restreinte par l’adoption d’une loi dans l’intérêt public. Le droit prévu par l’article 12 est le droit à la vie, qui est un droit d’une importance cruciale pour les êtres humains. En bref, chaque citoyen et chaque personne doit obtenir ces droits sur une base d’égalité, comme le droit d’avoir sa propre identité. Ces libertés ne peuvent être restreintes par une loi discriminatoire ou arbitraire. » – page 285
- L’aspect discriminatoire de la disposition.
« La loi qui ne permet pas aux personnes de jouir de leurs droits et libertés fondamentaux en conservant leur propre identité peut être considérée comme discriminatoire. » – page 285
« le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels doivent également être considérés comme les lois nationales du Népal, il nous semble que les LGBTI devraient être autorisés à jouir des droits garantis par la loi népalaise sans discrimination et avec leur propre identité comme les autres individus. » – page 285
- Obligation positive à la charge de l’Etat.
« l’État semble avoir la responsabilité de prendre des dispositions juridiques spéciales pour améliorer la situation des personnes opprimées et défavorisées ». – page 285
Ressource juridique
Décision de la Cour : https://depenalisation-homosexualite.org/wp-content/uploads/2024/07/Decision-Nepal.pdf