Dépénalisation de l’homosexualité à Antigua-et-Barbuda

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David & Women against rape inc. V. the Attorney general of Antigua and Barbuda: dans cette affaire du 5 juillet 2022, la Cour suprême de l’OECO avait à traiter de deux articles du code pénal de l’État d’Antigua-et-Barbuda qui proscrivaient l’homosexualité. La Cour va donc analyser cette législation sous plusieurs angles notamment le droit à la vie privée, le principe de liberté, le principe d’égalité, la liberté d’expression

1. La protection constitutionnelle des droits fondamentaux

  • Rappel de la méthode d’étude de la constitutionnalité d’un texte.

« [39] Il convient de noter que certains droits et libertés auxquels la Constitution fait référence sont inaliénables pour les êtres humains. La protection de ces droits est importante pour la protection de la dignité humaine. Le chapitre II de la Constitution renforce les droits et libertés fondamentaux des individus. Ces droits et libertés consacrés comprennent, sans s’y limiter, le droit à la vie, à la liberté, à la vie privée, au recours juridique, à la protection de la loi, à la liberté d’expression et à la protection contre la discrimination. Il est communément admis que les droits constitutionnels ne sont pas absolus et qu’ils sont soumis à des limitations. » – page 13

« [40] La protection des droits de l’homme est également garantie contre toute dérogation en vertu de l’article 19 de la Constitution. Cet article limite la capacité du pouvoir législatif à promulguer des lois qui abrogent, restreignent ou enfreignent les droits fondamentaux et la liberté de l’individu tels qu’ils sont prévus dans la Constitution. La réalisation progressive des droits fondamentaux de l’individu est garantie et appliquée par le pouvoir judiciaire. » – page 13

« [42] Il a été fermement établi et accepté que la proportionnalité est le critère approprié lorsqu’il s’agit d’examiner la constitutionnalité des dispositions contestées d’une loi. En appliquant ce critère, le tribunal présume d’abord que les dispositions, en l’occurrence les articles 12 et 15 de la loi, sont constitutionnelles. La raison en est que les lois promulguées, en particulier après l’entrée en vigueur de la Constitution, ont fait l’objet d’un examen législatif et autre et que la loi, les objectifs de la loi et la Constitution ne sont pas en conflit. Toutefois, cette présomption ne peut être utilisée pour justifier une atteinte aux droits fondamentaux. » – page 14

« [43] Ensuite, le tribunal se demande si les dispositions alléguées portent, ont porté ou sont susceptibles de porter atteinte aux droits des requérants tels qu’ils sont allégués. À ce stade, le tribunal est chargé de déterminer l’étendue des droits des requérants par une interprétation objective des dispositions. Après avoir déterminé l’étendue des droits des requérants, il incombe à ces derniers de prouver que les dispositions des articles 12 et 15 abrogent leurs droits fondamentaux tels qu’ils sont énoncés dans la Constitution. » – page 14

  • Méthode d’interprétation des droits fondamentaux.

« [45]. La Constitution est souvent décrite comme un instrument vivant qui laisse une large place à la réalisation et à la jouissance des droits de l’homme par les individus. Les droits mêmes que le document défend et protège sont susceptibles d’évoluer puisque les concepts, les attitudes et la compréhension des droits de l’homme et de la dignité évoluent avec le temps. Une interprétation correcte du texte constitutionnel n’est possible qu’en reconnaissant l’esprit de l’instrument et ce qu’il vise à protéger. À cet égard, l’aspiration est d’être sur un chemin continu vers une meilleure compréhension et réalisation des questions relatives aux droits de l’homme et à la dignité humaine» – page 15

« [48] L’interprétation des dispositions de la Constitution relatives aux droits de l’homme doit être généreuse et ciblée. En adoptant une telle approche, l’intention du tribunal est de donner à la Constitution un sens conforme aux réalités sociales dominantes. » – page 16

« [50] Une autre explication du principe selon lequel la Constitution est un instrument vivant se trouve dans le jugement de Lord Hoffman dans l’affaire Boyce v R.8 où la Cour a examiné les « traitements inhumains et dégradants » et a fait des déclarations qui sont utiles aux fins de la présente décision. Dans cette affaire, Lord Hoffman a déclaré :

« […] [28]. Certaines parties de la Constitution, et en particulier les dispositions relatives aux droits fondamentaux du chapitre III, sont exprimées en termes généraux et abstraits qui invitent le pouvoir judiciaire à leur donner suffisamment de chair pour répondre à des questions concrètes. Les auteurs de la Constitution auraient été conscients qu’ils invoquaient des concepts de liberté tels que la liberté d’expression, les procès équitables et l’absence de châtiments cruels, qui remontent au siècle des Lumières et au-delà. Et ils auraient été conscients que l’expression pratique de ces concepts – quelles limites à la liberté d’expression sont acceptables, qu’est-ce qu’un procès équitable, qu’est-ce qu’un châtiment cruel – a parfois été différente dans le passé et pourrait l’être à nouveau à l’avenir. Mais qu’ils aient ou non entretenu ces pensées, les termes dans lesquels ces dispositions de la Constitution sont exprimées cooptent nécessairement les générations futures de juges dans l’entreprise consistant à donner vie aux déclarations abstraites des droits fondamentaux. Les juges sont les médiateurs entre les grandes généralités du texte constitutionnel et les détails désordonnés de leur application à des problèmes concrets. Et les juges, en donnant corps et substance aux droits fondamentaux, seront naturellement guidés par ce qu’ils pensent être les exigences d’une société juste à leur époque. Ce faisant, ils n’exercent pas une fonction législative. Ils ne font pas un travail de réparation en remettant à jour un texte obsolète. Au contraire, ils appliquent le langage de ces dispositions de la Constitution selon leur sens véritable. Le texte est un « instrument vivant » lorsque les termes dans lesquels il est exprimé, dans leur contexte constitutionnel, invitent et exigent un réexamen périodique de son application à la vie contemporaine.  » » – page 17

  • La prise en compte des autres juridictions dans l’étude des droits de l’Homme.

« [51]. Dans l’affaire RvPeter (Peter) , qui concernait, entre autres, les dispositions relatives au traitement inhumain à Sainte-Lucie, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, le juge Saunders a mis en garde contre le danger de s’engager dans une approche individualiste de l’interprétation des dispositions relatives aux droits de l’homme. Le juge Saunders a déclaré « [214] Dans toute évaluation d’une éventuelle violation de l’article 5, une juridiction doit se poser la question des critères à utiliser pour évaluer une peine ou un traitement qui est inhumain ou dégradant. À mon avis, nous nous engagerions sur une voie périlleuse si nous commencions à considérer que les circonstances de chaque territoire sont si particulières, si uniques, qu’elles justifient une réticence à prendre en compte les normes adoptées par l’humanité dans d’autres juridictions. L’article 5 impose à l’État l’obligation de se conformer à certaines normes « irréductibles » qui peuvent être mesurées en degrés d’approbation universelle. L’expérience et la sagesse collectives des cours et tribunaux du monde entier doivent être pleinement prises en considération » » – page 18

2. Violation du droit à la vie privée

  • L’inclusion de l’orientation sexuelle dans le droit à la vie privée.

« [70]. La Cour accepte l’argument de l’avocat principal des demandeurs selon lequel « le droit à la vie privée va au-delà du droit d’être laissé seul et inclut le concept de dignité de l’individu, des aspects de l’identité physique et sociale, et le droit de développer et d’établir des relations avec d’autres êtres humains« . Ce droit comprend également des éléments tels que l’identification de genre, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle. » – page 25

  • L’ingérence de l’Etat dans le droit à la vie privée.

« [84] L’effet de dispositions telles que les articles 12 et 15 de la loi est de stigmatiser les couples de même sexe et de soumettre un groupe particulier à l’arrestation, à la poursuite et à la condamnation pour un délit qui fait partie de l’expérience humaine de ce groupe» – page 30

3. Violation de la liberté

« [72]. Dans l’affaire Navtej Singh Johar v Union of India, Misra CJ a noté que l’autonomie d’un individu dans le choix de son partenaire sexuel est un pilier important et une facette inséparable de la liberté individuelle. Misra CJ a en outre déclaré que :

« [230] … Lorsque la liberté d’une seule personne de la société est étouffée sous une vague stipulation archivistique selon laquelle elle est contraire à l’ordre de la nature ou sous l’impression que la majorité de la population est irritée lorsqu’un individu exerce sa liberté, en dépit du fait que l’exercice de cette liberté se fait dans les limites de son espace privé, alors la signature de la vie fond et la vie devient une simple subsistance et, par conséquent, le droit fondamental à la liberté d’un tel individu est abrégé. » – page 25

« [73]. Il est admis que le droit à la liberté est multiforme et que ce droit multiforme est protégé par les dispositions de l’article 3(a) de la Constitution. » – page 26

4. Violation de l’interdiction de mesures discriminatoire

  • L’orientation sexuelle englobé dans la notion de « sexe ». 

« [75]. En donnant une interprétation libérale et volontariste à l’article 14(3) de la Constitution, la référence au « sexe » ne doit pas simplement renvoyer à un genre physique. Une telle approche serait trop linéaire et restrictive. La référence au « sexe » engloberait nécessairement des concepts tels que l’identité de genre, le caractère sexuel et l’orientation sexuelle. La disposition constitutionnelle irait à l’encontre du but recherché si la notion de sexe devait être séparée des questions d’orientation et d’identification sexuelles, car le concept de sexe en tant que genre physique implique une perception de la manière dont les personnes s’identifient et s’orientent, même dans les cas où l’identification et l’orientation sont stéréotypées ou traditionnelles par nature» – page 26

[76]. Il convient de noter que l’identification de soi, qui comprend la manière dont les personnes s’identifient, est intrinsèque à la découverte de soi. Le voyage vers la découverte de soi est très personnel et le résultat est l’essence même de ce que signifie être humain. Priver une personne de la possibilité de découvrir son sexe au cours de sa vie risque d’avoir un impact négatif sur sa perception de soi et, par conséquent, sur son identité. Sous réserve des restrictions constitutionnelles exprimées, l’esprit de la Constitution protège les personnes contre l’obligation d’être « moins elles-mêmes » ou de subir l’indignité de la perte d’authenticité personnelle. » – page 27

  • L’aspect discriminatoire de la législation. 

« [83]. En ce qui concerne la protection contre la discrimination et la protection de la loi, il convient de noter qu’à première vue, les dispositions des articles 12 et 15 sont discriminatoires de la manière alléguée par les plaignants. Plus précisément, l’article 15 exclut de l’infraction les couples hétérosexuels adultes consentants et vise spécifiquement les adultes de même sexe. En ce qui concerne l’article 12, la Cour accepte l’observation de l’avocat principal des demandeurs selon laquelle même « lorsque, comme dans le cas de l’article 12 de la loi, une loi est exprimée en termes neutres quant au sexe ou à la sexualité de ses cibles, cette loi sera quand même discriminatoire si les actes interdits sont plus étroitement associés à une catégorie de personnes« . Le fait que des dispositions exprimées en termes neutres puissent avoir un effet discriminatoire et disproportionné sur les hommes homosexuels a été reconnu à maintes reprises par les tribunaux internationaux et nationaux ». » – page 29

5. Violation du droit à la liberté d’expression

  • L’expression sentimentale et sexuelle comme composantes de la liberté d’expression.

« [79] […] Le concept d' »expression » n’est pas nécessairement limité à des expressions d’un type ou d’une nature particulière. L’approche généreuse et volontariste de l’interprétation des dispositions relatives aux droits fondamentaux des constitutions conduit à une compréhension plus large du concept. […] L’affaire McEwan et autres contre Procureur général de la Guyane est un exemple de l’approche interprétative extensive du concept d’expression et de liberté d’expression. Dans cette affaire, la Cour de justice des Caraïbes a examiné la section 153(1) (xlvii) du Summary Jurisdiction (Offences) Act (loi sur la juridiction sommaire (infractions)) des lois du Guyana, qui érige en infraction pénale le fait pour un homme d’être habillé en tenue féminine et pour une femme d’être habillée en tenue masculine dans un lieu public dans un but inapproprié. La JCCJ de Saunders a noté que :

« [76]. Il est essentiel pour le progrès humain que des idées et des opinions contraires s’affrontent pacifiquement. La tolérance, l’appréciation de la différence, doivent être cultivées, non seulement dans l’intérêt de ceux qui transmettent une signification, mais aussi dans l’intérêt de ceux à qui elle est transmise. Le choix vestimentaire d’une personne est inextricablement lié à l’expression de son identité de genre, de son autonomie et de sa liberté individuelle. La façon dont les individus choisissent de s’habiller et de se présenter fait partie intégrante de leur droit à la liberté d’expression. Ce choix, à notre avis, est une déclaration expressive protégée par le droit à la liberté d’expression. » – page 28

« [80]. De même, le choix d’un adulte consentant avec lequel cette personne adulte est ou peut être intimement ou romantiquement liée fait partie intégrante de l’expression de soi. Ce choix est, par sa nature même, une décision personnelle et une forme d’expression privée et personnelle. » – page 28

  • L’ingérence de l’État dans la liberté d’expression. 

« [82]. En ce qui concerne la liberté d’expression, l’atteinte porte non seulement sur l’impossibilité pour le premier requérant et les personnes se trouvant dans une situation similaire d’exprimer librement leur orientation sexuelle, mais aussi sur le droit d’avoir et d’exprimer des opinions sur leur orientation sexuelle sans ingérence. Le juge Rampersad, dans l’affaire Jason Jones c. AG of Trinidad and Tobago, a formulé la position suivante : « la sanction imposée par l’État en vertu de ces dispositions affecte sa capacité à s’exprimer librement et à exprimer ses pensées en public. Ces sanctions pénales sont susceptibles d’être utilisées de manière oppressive par des citoyens à l’esprit différent comme fondement de la haine tolérée par l’État« . » – page 29

6. Justification de l’ingérence

  • L’acception d’un certain degré de restriction des droits fondamentaux. 

« [85] […] les droits sont « soumis au respect des droits et libertés d’autrui et de l’intérêt public ». En ce qui concerne la liberté d’expression, l’article 12(2) prévoit que « Rien de ce qui est contenu dans une loi ou fait sous l’autorité d’une loi ne sera considéré comme incompatible ou en contravention avec cet article dans la mesure où la loi en question prévoit une disposition – a. qui est raisonnablement requise dans l’intérêt de la défense, de la sécurité publique, de l’ordre public, de la moralité publique ou de la santé publique : » » – page 30

  • Justification de l’ingérence par l’État.

« [87]. Normalement, il aurait incombé au défendeur de justifier la limitation des droits constitutionnels. Dans la présente procédure, le défendeur a admis que la compréhension des droits fondamentaux avait évolué de sorte que les dispositions des articles 12 et 15 de la loi portaient atteinte aux droits des demandeurs et des personnes se trouvant dans une situation similaire. La position de l’avocat l’a amené à adopter une attitude particulière à l’égard des articles contestés. » – page 30

7. Conclusion

« [88]. La Cour, après avoir examiné les questions soulevées dans la présente affaire, déclare ce qui suit :

a. L’article 12 de la loi de 1995 sur les infractions sexuelles contrevient aux articles 3, 12 et 14 de la Constitution d’Antigua-et-Barbuda, à savoir le droit à la liberté, à la protection de la loi, à la liberté d’expression, à la protection de la vie privée et à la protection contre la discrimination fondée sur le sexe, dans la mesure où l’article 12 de la loi de 1995 sur les délits sexuels est incompatible avec le droit des personnes âgées de seize (16) ans et plus d’avoir des relations sexuelles consensuelles per anum en privé, et dans la mesure de cette incompatibilité, l’article 12 de la loi de 1995 sur les délits sexuels est nul et non avenu.
b. L’article 15 de la loi de 1995 sur les délits sexuels est contraire aux articles 3, 12 et 14 de la Constitution d’Antigua-et-Barbuda, à savoir le droit à la liberté, à la protection de la loi, à la liberté d’expression, à la protection de la vie privée et à la protection contre la discrimination fondée sur le sexe, dans la mesure où l’article 15 de la loi de 1995 sur les infractions sexuelles est incompatible avec les droits des personnes âgées de seize (16) ans et plus de s’engager consensuellement et en privé dans les actes sexuels décrits à l’article 15(3), et dans la mesure de cette incompatibilité, l’article 15 de la loi de 1995 sur les infractions sexuelles est nul et non avenu. » – page 30