L’homosexualité a été dépénalisée en Afrique du Sud grâce à la décision The national coalition for gay and lesbian equality v. The Minister of justice of South Africa du 9 octobre 1998. Dans cet arrêt, la Cour suprême d’Afrique du Sud a déclaré l’inconstitutionnalité complète du délit de sodomie entre hommes et du délit pour fait de « stimuler la passion sexuelle ou donner une gratification sexuelle ».
1. La validité de l’infraction de sodomie
A. Sous l’angle de la garantie d’égalité
- Constatation d’un traitement différencié.
«14. Le délit de sodomie, avant l’entrée en vigueur de la Constitution provisoire, était défini comme « un rapport sexuel illicite et intentionnel per anum entre des hommes humains », le consentement ne privant pas l’acte de son caractère illicite, « et donc les deux parties commettent le crime« . Ni les relations sexuelles anales ou orales en privé entre un homme adulte consentant et une femme adulte consentante n’étaient punissables par le droit pénal. » – page 26
Dans cette décision la Cour suprême d’Afrique du Sud déclare l’inconstitutionnalité complète du délit de sodomie entre hommes et du délit pour fait de « stimuler la passion sexuelle ou donner une gratification sexuelle ».
« 18. . […] il est présumé, en vertu de l’article 9(5), que la différenciation constitue une discrimination injuste « à moins qu’il ne soit établi qu’elle est équitable ». » – page 33
- Grille d’analyse de la nature juste de la différenciation de traitement.
« 19. […] (a) la position des plaignants dans la société et s’ils ont souffert dans le passé de schémas de désavantage, que la discrimination dans le cas considéré soit fondée sur un motif spécifique ou non ;
(b) la nature de la disposition ou du pouvoir et l’objectif qu’il vise à atteindre. Si son objectif n’est manifestement pas destiné, en premier lieu, à porter atteinte aux plaignants de la manière indiquée ci-dessus, mais vise à atteindre un objectif sociétal digne et important, tel que, par exemple, la promotion de l’égalité pour tous, cet objectif peut, selon les faits de l’espèce, avoir une incidence significative sur la question de savoir si les plaignants ont effectivement subi l’atteinte en question […].
(c) en tenant dûment compte des points a) et b) ci-dessus, et de tout autre facteur pertinent, la mesure dans laquelle la discrimination a porté atteinte aux droits ou aux intérêts des plaignants et si elle a entraîné une atteinte à leur dignité humaine fondamentale ou constitue une atteinte d’une gravité comparable. » – page 33
- Analyse des impacts de la législation sur les individus. ( La Cour se base largement sur l’analyse scientifique de Edwin Cameron « Sexual Orientation and the Constitution : A Test Case for Human Rights » (1993) 110 SALJ 450 )
« 23. Les interdictions discriminatoires des rapports sexuels entre hommes renforcent les préjugés sociétaux déjà existants et augmentent gravement les effets négatifs de ces préjugés sur leur vie. » – page 40
« 23. La Cour européenne des droits de l’homme a, à mon avis, reconnu à juste titre le préjudice psychologique souvent grave pour les gays qui résulte de ces dispositions discriminatoires :
« L’un des effets des sanctions pénales contre les actes homosexuels est de renforcer la mauvaise compréhension et les préjugés généraux du public et d’accroître les sentiments d’anxiété et de culpabilité des homosexuels, ce qui conduit parfois à la dépression et aux graves conséquences qui peuvent s’ensuivre… ». » – page 40
« [24] Mais ces dispositions ont également d’autres conséquences néfastes sur les hommes homosexuels, qui vont au-delà de l’impact immédiat sur leur dignité et leur estime de soi. Leurs conséquences –
« légitimer ou encourager le chantage, le piège de la police, la violence (« queer- bashing ») et la discrimination périphérique, comme le refus d’installations, de logement et d’opportunités. » » – page 43
- Analyse de la discrimination sous l’angle de la proportionnalité.
« 26. . […] (a) La discrimination est fondée sur un motif spécifique. Les homosexuels constituent une minorité permanente dans la société et ont souffert par le passé de schémas de désavantage. L’impact est grave et affecte profondément la dignité, la personnalité et l’identité des homosexuels. Elle se produit à de nombreux niveaux et de nombreuses manières et est souvent difficile à éradiquer.
(b) La nature de ce pouvoir et son objectif sont de criminaliser le comportement privé d’adultes consentants qui ne causent aucun préjudice à quiconque. Il n’a pas d’autre but que de criminaliser un comportement qui n’est pas conforme aux opinions morales ou religieuses d’une partie de la société.
(c) Cette discrimination a, pour les raisons déjà mentionnées, porté gravement atteinte aux droits et aux intérêts des homosexuels et a profondément porté atteinte à leur dignité fondamentale. » – page 45
B. La validité de l’infraction de sodomie sous l’angle du droit à la dignité et à la vie privée
- Analyse de la violation de la dignité humaine.
« 28. […] L’interdiction de la sodomie en common law criminalise tout rapport sexuel per anum entre hommes […]. Ce faisant, elle punit une forme de comportement sexuel que notre société au sens large identifie aux homosexuels. Son effet symbolique est d’affirmer qu’aux yeux de notre système juridique, tous les homosexuels sont des criminels. La stigmatisation ainsi attachée à une partie importante de notre population est manifeste. » – page 48
« 28. . […]En raison de l’infraction pénale, les homosexuels risquent d’être arrêtés, poursuivis et condamnés pour le délit de sodomie simplement parce qu’ils cherchent à adopter un comportement sexuel qui fait partie de leur expérience d’être humain. De même que la législation sur l’apartheid mettait perpétuellement en danger la vie des couples de groupes raciaux différents, l’infraction de sodomie introduit l’insécurité et la vulnérabilité dans la vie quotidienne des homosexuels. » – page 48
« 28. . […] Il ne fait aucun doute que l’existence d’une loi qui punit une forme d’expression sexuelle des homosexuels dégrade et dévalorise ces derniers dans notre société au sens large. En tant que telle, elle constitue une atteinte palpable à leur dignité et une violation de l’article 10 de la Constitution. » – page 48
- Analyse de la violation du droit à la vie privée.
« 30. […] j’estime que le délit de sodomie est inconstitutionnel parce qu’il viole les droits à l’égalité, à la dignité et à la vie privée. La présente affaire illustre comment, dans des circonstances particulières, les droits à l’égalité et à la dignité sont étroitement liés, de même que les droits à la dignité et à la vie privée. » – page 51
« 32. […] La vie privée reconnaît que nous avons tous droit à une sphère d’intimité privée et d’autonomie qui nous permet d’établir et d’entretenir des relations humaines sans interférence de la communauté extérieure. » – page 52
« 32. […]La manière dont nous exprimons notre sexualité est au cœur de cette sphère d’intimité privée. Si, dans l’expression de notre sexualité, nous agissons de manière consensuelle et sans nous faire de mal, l’invasion de cette enceinte sera une violation de notre vie privée. » – page 52
« 32. […] Le délit qui est au cœur de la discrimination dans cette affaire constitue en même temps et indépendamment une violation des droits à la vie privée et à la dignité, ce qui, sans aucun doute, renforce la conclusion que la discrimination est injuste. » – page 52
C. Mise en balance.
- Exposition de la grille d’analyse de limitation des droits fondamentaux.
« 34. […] les considérations pertinentes dans le processus de mise en balance ont été énoncées comme incluant « … la nature du droit qui est limité, et son importance pour une société ouverte et démocratique basée sur la liberté et l’égalité ; le but pour lequel le droit est limité et l’importance de ce but pour une telle société ; l’étendue de la limitation, son efficacité et, en particulier lorsque la limitation doit être nécessaire, si les buts désirés pourraient raisonnablement être atteints par d’autres moyens moins dommageables pour le droit en question » […] que l’on tienne compte, dans chaque évaluation de la limitation, des « moyens moins restrictifs pour atteindre l’objectif [de la limitation] » » – page 55
- Les droits limités.
« [36] La criminalisation de la sodomie en privé entre hommes consentants est une limitation sévère du droit des homosexuels à l’égalité en matière d’orientation sexuelle, car elle touche l’un des moyens par lesquels les homosexuels expriment leur orientation sexuelle. Il s’agit en même temps d’une grave limitation des droits des homosexuels à la vie privée, à la dignité et à la liberté. Le préjudice causé par cette disposition peut, et c’est souvent le cas, affecter sa capacité à s’identifier et à s’épanouir. Ce préjudice se répercute également sur la société en général et donne lieu à une grande variété d’autres discriminations qui, collectivement, empêchent injustement une distribution équitable des biens et services sociaux et l’octroi de possibilités sociales aux homosexuels. » – page 56
- Le but poursuivi par la limitation.
« 37. […] Aucun objectif valable n’a été suggéré. L’application des opinions morales privées d’une partie de la communauté, qui sont basées dans une large mesure sur rien de plus qu’un préjudice, ne peut être qualifié de tel but légitime. Il n’y a donc rien, dans le cadre de l’examen de la proportionnalité, qui permette de contrebalancer l’ampleur de la limitation et son impact négatif sur les gays. Il semble donc que la limitation ne soit pas justifiée. » – page 56
« 38. […] Il est […] important de souligner que de telles opinions, aussi honnêtes et sincères soient- elles, ne peuvent influencer ce que la Constitution impose en matière de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. » – page 59
« 39. Il n’y a rien dans la jurisprudence d’autres sociétés ouvertes et démocratiques basées sur la dignité humaine, l’égalité et la liberté qui me conduiraient à une conclusion différente.. »
- Conclusion de l’examen.
« 37. […] Il n’y a donc rien, dans le cadre de l’examen de la proportionnalité, qui permette de contrebalancer l’ampleur de la limitation et son impact négatif sur les gays. Il semble donc que la limitation ne soit pas justifiée. » – page 56
« 57. Un certain nombre de sociétés ouvertes et démocratiques ont tourné le dos à la criminalisation de la sodomie en privé entre hommes adultes consentants, en dépit du fait que l’orientation sexuelle n’est pas expressément protégée dans les dispositions de leurs constitutions relatives à l’égalité. Les raisons pour lesquelles ils ont agi ainsi, qui sont mentionnées ci-dessus, renforcent la conclusion à laquelle je suis parvenu, à savoir que la limitation en question dans notre droit concernant une telle criminalisation ne peut être justifiée au titre de l’article 36(1) de la Constitution de 1996. Je serais parvenu à cette conclusion si le droit à l’égalité avait été violé à lui seul. Le fait que les droits constitutionnels des homosexuels à la dignité et à la vie privée aient également été violés place la justification encore plus loin au-delà des limites du possible. » – page 82
2. Validité constitutionnelle de la pénalisation de la « stimulation de la passion sexuelle » entre hommes
- Contrôle de constitutionnalité sur la l’article 20A de la loi sur les infractions sexuelles pénalisant le fait de « stimuler la passion sexuelle ou donner une gratification sexuelle ».
« [76] En l’absence de disposition similaire pour les actes entre femmes, entre hommes et femmes ou entre femmes et hommes, la discrimination est fondée sur l’orientation sexuelle et est donc présumée injuste. L’impact voulu et causé par la disposition est flagrant, intense, avilissant et destructeur de l’épanouissement personnel, de l’expression sexuelle et de l’orientation sexuelle. En raison de la variété infinie d’actes qu’elle englobe dans son interdiction, l’impact est large et de grande portée. En ce qui concerne cette disposition, il y a encore moins à dire pour contrer la présomption d’injustice que dans le cas de la sodomie. L’article équivaut à une discrimination injuste et, pour les mêmes raisons fondamentales que celles exprimées ci-dessus à propos de la sodomie, l’article ne peut être justifié […] . Rien ne nous permet d’affirmer que la disposition était motivée par autre chose qu’un préjugé de rang et qu’elle avait pour but d’éradiquer ces formes d’expression érotique homosexuelle» – page 104
Ressources
Décision en français : https://depenalisation-homosexualite.org/wp-content/uploads/2024/07/Decision-cour-supreme-Afrique-du-Sud.pdf
Decision in english: https://depenalisation-homosexualite.org/wp-content/uploads/2024/07/decision-constitutional-court-of-south-africa.pdf